Partijen met ervaring zijn enthousiast. En toch wordt er minder vaak gebruik van gemaakt dan mogelijk zou zijn. Waarom is dat zo? Advocaat Andrea Chao bespreekt drie terugkerende bezwaren vanuit publieke opdrachtgevers ten aanzien van het aanbesteden en contracteren, en waarom deze onjuist zijn.

Onjuist: selectie en gunning zijn moeilijk

Inschrijvers kunnen vergeleken worden op samenwerking via bijvoorbeeld individuele of groepsassessments (al dan niet met het team van de aanbesteder) uitgevoerd door onafhankelijke derden die zijn gespecialiseerd in onder andere organisatiepsychologie. Ook kan de aanbesteder plannen van aanpak van de inschrijvers beoordelen op probleemoplossend vermogen, visie op samenwerking of SWOT/ risico-analyses. Het goed opstellen en het eerlijk en transparant toepassen van zulke criteria vergt in het bijzonder bij zulke contracten wel een gedegen voorbereiding van de aanbesteding. Het team van de aanbesteder moet zich goed bewust zijn van de spelregels en de risico’s. Als de aanbesteder zich conformeert aan de kaders van de Aanbestedingswet (en vooral paragraaf 2.3.8.4 over gunningscriteria) kan hij gunnen op (onder meer) samenwerking. Vergeet daarnaast natuurlijk ook niet de mogelijkheden om tijdens de selectiefase al te kijken naar ervaring met samenwerking.

Onjuist: prijs moet onderdeel zijn van de gunningscriteria

De economisch meest voordelige inschrijving: beste prijs-kwaliteitverhouding is het meest geëigende gunningscriterium bij bouwteam en alliantie contracten. Dit criterium laat de meeste ruimte om inschrijvingen niet (alleen) te vergelijken op kosten/prijs, maar ook op aspecten als samenwerking. Dat is belangrijk omdat een aanbesteder juist bij alliantie en bouwteam contracten een samenwerkingspartner zoekt. De wetgever heeft  aangegeven dat het besluit tot gunning een kostenelement moet kennen. Dat kostenelement hoeft  echter niet perse een (sub)gunningscriterium te zijn, maar kan ook bestaan uit een vaste prijs/vast budget of vaste kosten.

Onjuist: succesvolle samenwerking hangt af van personen en laat zich niet op papier zetten

Mensen maken het project, mensen zijn cruciaal voor een project: een klik tussen de betrokkenen is soms dé reden dat “uitdagingen” niet uitlopen op geschillen. Het is een terugkerende observatie bij de complexe doch succesvolle projecten. Toch zijn veel mensen ervan overtuigd dat dit menselijke aspect zich niet laat vastleggen in een contract.

In de ideale wereld is een contract meer dan een set van afspraken die regelt wat de risicoverdeling is als iets mis gaat: een contract geeft  juist een handleiding van hoe partijen kunnen voorkomen dat iets mis gaat. Of liever gezegd: hoe partijen van een project een succes maken, en wat daarbij de taken van elk de betrokken zijn.

Om het concreter te maken: zet op papier wat een succesvolle samenwerking exact inhoudt. Put daarbij bijvoorbeeld uit de typische alliantiebeginselen, zoals: best for project, open boek en transparantie, unanimiteit, no blame, en winst voor de één en verlies voor de ander is onacceptabel. Zet ook op papier wat partijen moeten doen om een succesvolle samenwerking te bewerkstelligen. Denk daarbij aan: manieren waarop partijen een goede sfeer met constructief overleg tot stand brengen en in stand houden, het specificeren van de achtergronden en karaktereigenschappen die in het gehele team vertegenwoordigd moeten zijn, en escalatiemethodes als individuen niet goed samenwerken.

Op één lijn

Als partijen samen tijdens de precontractuele fase/aanbesteding door zulke teksten lopen, kunnen zij direct nagaan of zij met elkaar op één lijn zitten. Vanuit juridisch optiek kunnen zulke afspraken worden opgenomen als bijlage bij een overeenkomst en in minder ‘juridisch’ taalgebruik, zolang maar duidelijk is wat partijen bedoelen.

Het is ook van belang om de afspraken op papier te zetten, omdat bij meerjarige projecten nieuwe personen betrokken zullen raken (pensioen, andere werkgever etcetera). Die nieuwe personen moeten naadloos opgaan in de organisatie, en daar kan zo’n uitwerking van de afspraken en verwachtingen goed bij helpen. Het is belangrijk te realiseren dat ook andere mensen moeten begrijpen wat is afgesproken, zoals bestuurders, adviseurs, advocaten en rechters. Zij moeten het contract op dezelfde manier lezen en ervaren zoals dat ooit bedoeld was, en dat kan niet als de belangrijkste elementen uit de samenwerking niet op papier staan.

Andrea Chao, Managing Associate Simmons & Simmons LLP