Het verhaal van de gebroeders Remmits illustreert hoe ongelijk rechtssysteem werkt voor bouwers als zij naast een bouwopdracht grijpen. Wat er gebeurt als zij een gunning aanvechten. Hoe marktpartijen terechtkomen in een juridisch achterhoedegevecht dat bijna niet is te winnen.

[intermezzos:1]

Nummer 2

De opdracht waar het om gaat is al bijna afgerond. Al twee jaar rijdt De Jong Zuurmond het strooizout uit in de regio Apeldoorn, die 6 ton lager inschreef, maar bij inschrijving niet aan alle eisen voldeed. Althans volgens de nummer 2, terwijl opdrachtgever Rijkswaterstaat en het winnende bouwbedrijf dat anders zien.

Remmits hield zijn poot stijf – “ik heb A gezegd, dus nu ook B” – en bracht zijn zaak over een misgelopen zoutcontract afgelopen maandag voor de rechter in een bodemprocedure. Ruim twee jaar na de oorspronkelijke gunningsdatum. Uitgerekend hartje zomer gaat het over gladheidsbestrijding, over strooiwagens, uitknijpen van onderaannemers, spelletjes en kentekens.

Verlies slikken

De mkb-ondernemer uit Wijchen die het machtige Rijkswaterstaat voor de rechter sleept. Dat vergt enorm veel doorzettingsvermogen. En lef. En frustratie. Veel collega’s beginnen niet eens meer aan een juridische procedure en slikken hun verlies.

Tenderklachten MKB

Te hoge/disproportionele eisen, kerncompetenties, criteria die mkb benadelen.
Stapelen van kerncompetenties.
Clusteren van werkzaamheden.
Beroep op een derde (veelal om toch te kunnen voldoen aan hoge eisen).
Antwoorden in de Nota van Inlichtingen die foutief verwerkt worden in de
inschrijvingsstaat.
Het niet toestaan van negatieve bedragen bij aanbesteding van RAW-bestekken.
De mogelijkheden voor onderhands aanbesteden.
Antwoorden bij Nota van Inlichtingen die niet duidelijk zijn.
Onderbouwing prijzen per eenheid bij inschrijving op RAW bestekken.
Vergoeding tenderkosten bij ingetrokken aanbestedingen.

Bron: MKBInfra

De kans dat Remmits de opdracht, van jaarlijks 2 miljoen euro, alsnog krijgt, is nihil. Ook al zou hij dat het allerliefste willen. Dan op zijn minst een redelijke schadevergoeding. De gww-directeur kreeg ruim een jaar geleden tenslotte zijn gelijk bij de commissie van Aanbestedingsexperts. Dat zou toch genoeg moeten zijn?

Advies negeren

Het is echter nog maar de vraag of de rechter advies 427 van de commissie van Aanbestedingsexperts overneemt. ‘Mag de winnende inschrijver in de onderbouwingsfase een onderaannemer opgeven waarover hij niet kan beschikken?’ Beloftes in de tenderfase moet je kunnen waarmaken, oordeelt de commissie klip en klaar. Echter, opdrachtgevers en ook rechters hebben steeds vaker de neiging om zo’n advies te negeren en naast zich neer te leggen.

Remmits kan het bijna niet geloven: “De commissie van aanbestedingsexperts weet waar het over gaat met tendergeschillen. Zou de rechter dat echt anders kunnen uitleggen?” Dat wordt wachten op de uitspraak. De rechter wil “er eens goed over nadenken” en komt eind september met een vonnis. Dus weer geduld hebben.

Een kwestie van geduld en principes

Zo’n rechtszaak is een kwestie van geduld. Van principes. Van het gevoel dat recht eerlijk hoort te zijn, rechtvaardig. Ook al knaagt dat laatste bij aanbestedingszaken.

Top 10 klachten

Gunningscriteria en het beoordelen van biedingen
2. Gunningsbeslissing en de motivering daarvan
3. Gebrekkige communicatie door aanbestedende dienst
4. Programma van eisen (bestek, inclusief conceptvoorwaarden)
5. Selectiecriteria en het selectieproces
6. Gedrag van de onderneming
7. Uitsluitingsgronden
8. De keuze van de procedure
9. Minimum geschiktheidseisen
10 Clusteren van opdrachten of niet splitsen van opdracht

Bron: Eindrapport evaluatie Commissie Aanbestedingsexperts

Bouwers hebben namelijk geen schijn van kans als zij een gunning aanvechten. Zo ook in de zaak van de gebroeders Remmits. In het meest gunstige geval kan de ondernemer een schadevergoeding tegemoetzien, maar alleen als de rechter de klager in het gelijk stelt.

Een op 19 krijgt alsnog opdracht

Slechts een op 19 verliezers krijgt alsnog een misgunde opdracht in handen, becijferde het Aanbestedingsinstituut vorig jaar. De kans om in de rechtszaal te winnen is wel een stuk hoger, maar is ook scheef: Tweederde van de uitspraken valt uit in het voordeel van de opdrachtgever. Bij 1 op de 3 zaken wordt de marktpartij in het gelijk gesteld, maar die trekt dan lang niet altijd aan het langste eind.

Zo heeft de rechter recent een stokje gestoken voor de gunning van het Feringa-lab van de universiteit van Groningen aan installateur Lammerink. Het is nu nog wel de vraag wat de opdrachtgever met die uitspraak in kort geding doet.

Lege handen

Compleet negeren kan niet, zo zit het rechtssysteem nog wel in elkaar. Maar de universiteit Groningen is niet verplicht de opdracht nu te gunnen aan de benadeelde partij die de zaak aanhangig heeft gemaakt, in dit geval Croonwolter & Dros, Unica en Engie. De opdrachtgever kan kiezen voor een andere marktbenadering en de hele tender overnieuw doen. En dat gebeurt opvallend vaak.

Aanbestedingsexpert Joost Fijneman van het Aanbestedingsinstituut van Bouwend Nederland: “Een derde klinkt niet eens zo scheef, maar wat schiet een inschrijver ermee op als een opdrachtgever een keus extra moet motiveren of desnoods de procedure overnieuw moet doen. De bouwer staat nog steeds met lege handen en het is zinloos om in hoger beroep te gaan.” Grote gunningsgeschillen zijn niet meer in de rechtbank uitgevochten sinds de rechtszaak over de Blankenburgtunnel, ruim drie jaar geleden.

Onwenselijk en incorrect

Het is niet voor niets dat bouwadvocaten, hoogleraren en de voorzitter van de Raad van Arbitrage aan de bel hebben getrokken bij het ministerie van Economische Zaken en hebben aangekaart hoe scheef de rechtsbescherming in elkaar zit. “Nergens is de praktijk zo scheef. Onwenselijk en incorrect”, kaartte oud-rechter Klaas Mollema van de Raad van Arbitrage eind 2017 al aan.

Veel bouwers beginnen niet eens meer aan een rechtszaak, constateerden ook de hoogleraren Chris Jansen (VUAmsterdam), Elisabetta Manunza (Universiteit Utrecht) en Jan Hebly (Universiteit Leiden). De professoren stellen dat de rechtsbescherming van ondernemers in Nederland onder de maat is en deels op gespannen voet staat met de Europese regels.

Diepgewortelde cultuur

Ze wijzen op de diepgewortelde cultuur in Nederland om tendergeschillen alleen op hoofdlijnen te toetsen: “Rechters kijken alleen of de aanbestedingsregels goed zijn gevolgd en gaan zelden in op de inhoud van een geschil.” Ook een hoger beroep is bij voorbaat kansloos voor de klagende ondernemer, omdat de gunning doorgaat zodra de rechter heeft beslist.

Staatssecretaris Mona Keijzer van Economische Zaken bleek gevoelig voor het opvallend brede geluid vanuit de wetenschappelijke hoek en heeft een onafhankelijk onderzoek gelast naar de rechtsbescherming, maar ook naar het functioneren van de commissie van Aanbestedingsexperts. Dat onderzoek is netjes aanbesteed, meervoudig onderhands. En gewonnen door de Kwinkgroep in Den Haag, die ook al eerder de evaluatie deed van de aanbestedingswet.

Ruimte voor verbetering

Onder leiding van projectleider Rogier van Schelven van de Kwinkgroep werden 300 aanbestedingsexperts geënquêteerd en vele advocaten, opdrachtgevers, bouwers en adviseurs ondervraagd. “We onderzoeken het functioneren van het bestaande systeem, checken de feitelijkheid van de gesignaleerd problemen en onderzoeken de wenselijkheid van wijzigingen in dit systeem.” Het onderzoek is inmiddels afgerond, bevestigt Van Schelven.

Het is hem de afgelopen opgevallen dat de kwestie de gemoederen bezighoudt en dat veel partijen met smart zitten te wachten op de aanbevelingen en mogelijke ingrepen. Hij wil niet te veel op de materie ingaan zolang het onderzoek niet naar de Tweede Kamer is gestuurd, maar bevestigt de conclusie dat “er veel ruimte is voor verbetering.”

Het ministerie van Economische Zaken verwacht de uitkomsten binnenkort te publiceren. Voor Peter Remmits is de ‘Haagse’ discussie een ver-van-zijn-bed-show. Hij maakt zich zorgen over zijn orderportefeuille en zijn ‘mannen’ en wil boven alles zijn gelijk krijgen “al krijg ik nul euro schadevergoeding”.

Aanbestedingen in de bouw

Als je wilt, weet je er alles over.

Kijk maar