nieuws

Gunning aanvechten is kansloos: Opdrachtgever staat met 3-1 voor

bouwbreed Premium 3674

Gunning aanvechten is kansloos: Opdrachtgever staat met 3-1 voor

Bouwers hebben geen schijn van kans als zij een gunning aanvechten. Slechts een op de negentien verliezers die naar de rechter stappen, krijgt alsnog de misgunde opdracht in handen. De drempel om te procederen is daardoor erg hoog. Maar er gloort hoop, want staatssecretaris Mona Keijzer overweegt in te grijpen.

Het  is al jaren een doorn in het oog bij veel inschrijvers: Wie meedoet aan aanbestedingen moet veel slikken en zich neerleggen bij de extreme machtspositie van de opdrachtgever. Wie al naar de rechter stapt, maakt maar weinig kans. Een hoger beroep is zinloos en de rechter toetst alleen op hoofdlijnen en niet op inhoud. En dat begint te knagen.

30 procent versus 6 procent

‘‘De mogelijkheden om je recht te halen zijn miniem’’, weet Joost Fijneman van het Aanbestedingsinstituut van Bouwend Nederland. Hij deed onderzoek naar de slagingskans bij aanbestedingszaken. Officieel ligt die kans bij de rechter voor een marktpartij op 30 procent, maar feitelijk schiet slechts 6 procent iets op met een positieve uitspraak.

Fijneman: “Een derde klinkt niet eens zo scheef, maar wat schiet een inschrijver ermee op als een opdrachtgever een keus extra moet motiveren of desnoods de procedure overnieuw moet doen. De bouwer staat nog steeds met lege handen en het is zinloos om in hoger beroep te gaan.”

Grote bedrijven: vechten tegen bierkaai

De harde cijfers dateren uit 2014, maar de tenderexpert heeft die praktijk sindsdien niet zien veranderen. Bouwadvocaten adviseren hun cliënten steeds vaker om de strijd niet aan te gaan. Joost Haest van Severijn Hulshof Advocaten noemt het achterhoedegevechten.

Wat hij vooral doet is verwachtingen temperen en in de praktijk komt het zelden tot een rechtszaak. “Wat mij opvalt is dat – met name grote – bedrijven de moed wel echt in de schoenen is gezakt, omdat het toch vechten tegen de bierkaai is. De rechtszaak tegen de Blankenburgtunnel was symbolisch voor hoe rechters vaak toetsen. ‘Zijn de regels gevolgd? Kan de opdrachtgever ermee uit de voeten? Dan zal het wel goed zijn’. Het is dan toch alsof er nog altijd een grijze sluier van de Bouwfraude de sector achtervolgt en marktpartijen op een 2 – 0 achterstand zet.”

Uitgepraat

Daan Versteeg stelt op basis van zijn ervaring als advocaat bij Rozemond advocaten: “Bij bouwprojecten draait het om het binnenslepen van de projecten en is alles daarna zo goed als kansloos. Al heb je nog zulke sterke argumenten dat er iets mis is in de inschrijving van een concurrent, je kunt het voor de rechter bijna nooit voldoende aannemelijk maken. Daarvoor heb je immers de betreffende inschrijving nodig en die is geheim. Als de aanbestedende dienst volhoudt dat die inschrijving in orde is, ben je gewoon uitgepraat.”

Spraakmakende zaken waar verliezende bouwers wel naar de rechter stapten, zijn de Blankenburgtunnel, de Rotterdamse Baan en de Westfrisiaweg. Drie keer stelde de rechter de opdrachtgever in het gelijk.

Waarom is die praktijk zo scheef?
Waarom komt niemand in opstand?

Klaas Mollema, voorzitter van de Raad van Arbitrage Bouw was een van de eersten die de ongelijke behandeling aan de kaak stelde. De oud-rechter wees meermalen op de scheve rechtspositie bij tendergeschillen. “Zo scheef is het nergens in de rechtspraak. Bouwers zouden daartegen in opstand moeten komen.”

Opdrachtgevers kiezen geschilbeslechting

Volgens Mollema zijn er echter wel verschillende opties om de scheve verhoudingen te doorbreken. Zo pleit hij ervoor om tenderruzies standaard voor te leggen bij de Raad van Arbitrage, zodat er ook inhoudelijk naar een geschil wordt gekeken. In theorie kan dat al.

“Toch gebeurt dat nooit omdat opdrachtgevers mogen kiezen waar geschillen worden voorgelegd en ze bij de gewone rechter dan 3:1 voorstaan”, aldus Mollema.

Aperte aanbestedingskamer

Het Aanbestedingsinstituut zoekt de oplossingen eveneens in een meer inhoudelijke toetsing bij geschillen. Een aparte Aanbestedingskamer bij de rechtbank, zoals het CDA bepleit, lijkt manager Joost Fijneman lastig uitvoerbaar omdat het ministerie van Justitie daarover beslist. Hij ziet dan ook meer heil in het versterken van de positie van de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Aanvankelijk leek deze commissie succesvol met indringende uitspraken over tendergeschillen, maar inmiddels negeert 80 procent van de opdrachtgevers een negatief oordeel. Dat mag, want de uitspraken zijn niet bindend. Maar ook een lerend effect blijft uit, terwijl dat nu juist de bedoeling was van de commissie.

(tekst loopt door onder de foto)

Een spraakmakend project waar verliezende bouwers wel naar de rechter stapten; de Westfrisiaweg. (foto: Hollandse Hoogte)

Fijneman verwacht dat het ministerie van Economische Zaken op dat vlak wel vrij makkelijk kan ingrijpen met wetgeving. “De commissie dreigt nu een vrijblijvend adviesclubje te worden. Als zes van de acht opdrachtgevers een advies naast zich neerleggen, wat is dan nog je rol. Het ministerie zou die status moeten verbeteren door opdrachtgevers te verplichten een advies serieus te nemen.”

Gespannen voet

Ook de hoogleraren Chris Jansen (VUAmsterdam), Elisabetta Manunza (Universiteit Utrecht) en Jan Hebly (Universiteit Leiden) tekenen verzet aan. Zij stellen dat de rechtsbescherming van ondernemers in Nederland onder de maat is en deels op gespannen voet staat met de Europese regels.

Volgens hen toetsen rechters veelal onvoldoende diepgaand op de inhoud van een geschil. Bovendien de weg naar een hoger beroep voor marktpartijen vrijwel onmogelijk gemaakt, terwijl die route wel open staat voor de opdrachtgever. Een derde hobbel is de interpretatie van het zogenoemde ‘Grossman-verweer’, waarin wordt gesteld dat de ondernemer de opdrachtgever meteen moet wijzen op fouten in de tender.”

Ingesleten cultuur

Manunza wijst daarnaast ook nog op de heersende rechterlijke cultuur en het ontbreken van een toezichthouder.

Hebly hamert op zijn beurt al bijna tien jaar op het belang van een aparte aanbestedingsautoriteit voor een betere rechtsbescherming van het MKB.Klagen via een dergelijke autoriteit werkt drempelverlagend en kost bijna niks. Als de autoriteit de klacht overneemt, begint die een procedure voor de rechter.”

De drie hoogleraren vinden dat Economische Zaken deze zaken moet uitzoeken en de wetgever zou moeten ingrijpen. Formeel is de route van een hoger beroep niet afgesloten, maar opdrachtgevers mogen gunnen op het moment dat de rechter uitspraak heeft gedaan en daarmee is de kans op de opdracht voor een verliezende partij verspeeld.


Onderwerpen klachten Commissie Aanbestedingsexperts

  •   Gunningscriteria en het beoordelen van biedingen 56
  •   Gunningsbeslissing en de motivering daarvan       50
  •   Gebrekkige communicatie door aanbestedende dienst         42
  •   Programma van eisen (bestek, inclusief conceptvoorwaarden)       39
  •   Selectiecriteria en het selectieproces                       24
  •   Gedrag van de onderneming                                     24
  •   Uitsluitingsgronden                                                      22
  •   De keuze van de procedure                                       21
  •   Minimum geschiktheidseisen                                     20
  •   Termijnen                                                                       17
  •   (Onbevoegd) clusteren opdrachten of niet splitsen van opdracht     18
  •   Ondernemerskeuze bij meervoudig onderhandse procedure           3
  •   Onbekend                                                                        1
  •   Totaal                                                                           163

Top-10 tenderklachten van het mkb

  1. Te hoge/disproportionele eisen, kerncompetenties, criteria die mkb benadelen.
  2. Stapelen van kerncompetenties.
  3.  Clusteren van werkzaamheden.
  4. Beroep op een derde (veelal om toch te kunnen voldoen aan hoge eisen).
  5. Antwoorden in de Nota van Inlichtingen die foutief verwerkt worden in de
    inschrijvingsstaat.
  6. Het niet toestaan van negatieve bedragen bij aanbesteding van RAW-bestekken.
  7. De mogelijkheden voor onderhands aanbesteden.
  8. Antwoorden bij Nota van Inlichtingen die niet duidelijk zijn.
  9. Onderbouwing prijzen per eenheid bij inschrijving op RAW bestekken.
  10. Vergoeding tenderkosten bij ingetrokken aanbestedingen.

Bron: MKBInfra


 

Reageer op dit artikel