nieuws

Bouwers draaien altijd op voor mislukte aanbesteding: “Mona, pak dit aan”

bouwbreed Premium 3498

Bouwers draaien altijd op voor mislukte aanbesteding: “Mona, pak dit aan”

Door stijgende bouwkosten mislukken aanbestedingen steeds vaker. Inschrijvers krijgen echter helemaal niets aan tenderkosten vergoed als opdrachtgevers alsnog besluiten niet gunnen. Nooit, niet. “Bij inschattingsfouten van de opdrachtgever is het onredelijk als bouwers voor die kosten opdraaien.”

De hoge tenderkosten zijn al jaren een ‘hot item’ in de discussie rond aanbestedingen. Vooral de verliezers staan met lege handen en een fikse kostenpost als zij naast de tender grijpen. Het is nog zuurder als een aanbesteding mislukt: Dan krijgt niemand iets vergoed. Is dat eigenlijk wel redelijk?

Chris Jansen dook in de materie van de mislukte aanbestedingen en houdt vanmiddag zijn intreerede over het onderwerp aan de Universiteit Hasselt. Gedurende een jaar doceert hij als gasthoogleraar over lastige juridische kwesties rond tenders. Volgende week donderdag staat de frustratie rond aanbesteden op de agenda in de Tweede Kamer, waarbij zowel een verplichte tendervergoeding als een afbreekscenario onderwerpen van discussie zullen zijn.

Chris Jansen: “Bouwers kunnen nu al naar de rechter stappen voor een schadeclaim na een mislukte aanbesteding. Het gebeurt alleen bijna nooit.”

Hoe vaak mislukken aanbestedingen eigenlijk?
“Zo ongeveer 3 tot 5 procent van de aanbestedingen mislukken doordat de tender vroegtijdig wordt afgebroken of niet gegund. Dat percentage is al jaren ongeveer gelijk. Het is goed mogelijk dat door de oplopende kosten iets vaker tenders mislukken vanwege te lage budgetten of te weinig inschrijvers. Bureau Significant telde tussen 2013-2015 toch 866 mislukte aanbestedingen op een totaal van 13.227 tenders. Bij slechts bij 1 van die mislukte tenders is toen een vergoeding betaald.”

Waarom mislukken aanbestedingen?
“Grosso modo zijn er vier oorzaken waarom projecten alsnog niet worden gegund. Het vaakst komt voor dat een procedurefout wordt ontdekt, bijvoorbeeld door onrechtmatige eisen en gunningscriteria die niet meer kunnen worden aangepast. Niet zelden zijn het marktpartijen die daar de opdrachtgever op wijzen.

Aanbesteding slecht voorbereid: dat is verwijtbaar

Feitelijk zijn dan de regels niet goed nageleefd en heeft de markt ook baat bij het afbreken van een tender. Bijna altijd volgt daarna een aangepaste tender voor dezelfde opdracht en meestal hoeft niet alle reken- en tekenwerk over. Veel meer verwijtbaar is het afbreken van een tender omdat de opdrachtgever pas na de aankondiging tot het voortschrijdend inzicht komt dat de aanbesteding niet doelmatig is georganiseerd. Dan is de aanbesteding gewoon slecht voorbereid.

Het kan ook zo zijn dat de marktreactie tegenvalt, bijvoorbeeld als het budget ondanks goede voorbereiding veel te laag blijkt in vergelijking tot de neergelegde offertes, of wanneer zich maar 1 inschrijver meldt. In het laatste geval mag een opdrachtgever gunnen, maar dan is de concurrentie wel ver te zoeken. Tot slot kunnen ook onverwachte economische of politieke ontwikkelingen de oorzaak zijn om niet te gunnen. Denk bijvoorbeeld aan de Marinierskazerne in Vlissingen.” Andere voorbeelden zijn de renovatie van museum Arnhem, parkeergarage Rokin of het EMA waar zich maar 1 partij inschreef.

Wanneer hebben inschrijvers recht op een vergoeding?
“Daarover bestaat maar heel weinig rechtspraak. Maar naar mate opdrachtgevers meer te verwijten valt en inschrijvers worden verrast door het intrekken van een tender, acht ik een claim bij de burgerlijke rechter zeker niet kansloos. In de praktijk ligt dat overigens niet zo zwart/wit. Als marktpartijen een tender links laten, komt dat dan door een verkeerde voorbereiding door de opdrachtgever? En hadden de marktpartijen een procedurefout niet wat eerder kunnen signaleren, zodat de kosten beperkt waren gebleven?”

Het lijkt op een meerwerkclaim

“Eigenlijk verschilt de discussie  nauwelijks met die over een meerwerkclaim tijdens de uitvoering. Of de opdrachtgever moet betalen, hangt uiteindelijk af van de feiten en omstandigheden van het specifieke geval en dat laat zich vooraf lastig voorspellen. Overigens: als Defensie alsnog besluit om de tender voor de kazerne in Vlissingen te stoppen, hebben de bouwers recht op een redelijke kostenvergoeding. Dat is namelijk al netjes geregeld in de aanbestedingsstukken kan iedereen op TenderNed nalezen. Daar ben ik vanwege het actuele karakter trouwens even ingedoken. Maar bij de meeste tenders is niets geregeld of staat er zelfs een bepaling dat bij het afbreken van de procedure niets wordt vergoed.”

Maar waarom wordt in de praktijk eigenlijk nooit iets vergoed?
“Het klopt dat inschrijvers zelden iets terugkrijgen van de tenderkosten bij een mislukte aanbesteding. Maar dat is niet omdat inschrijvers daar geen recht op zouden hebben. Misschien vinden ze het niet de moeite waard om er voor te gaan? Het ligt natuurlijk anders wanneer de gemaakte kosten het gevolg zijn van ontwerpwerkzaamheden. Verliezers hebben dan recht op een redelijke vergoeding,  ook wanneer de aanbesteding niet mislukt, maar gewoon wordt gegund.”

Is het niet redelijk om meteen een afbreekvergoeding te regelen in de tender?
“Dat is niet zo simpel. Het uitgangspunt kun je natuurlijk wel regelen. Maar wat voor bedrag of percentage moet je daar dan aanhangen? En zodra je dat concreet maakt, kan het risico van aanbestedingstoerisme ontstaan en strijken inschrijvers een vergoeding op zonder echt te willen meedingen. Dus daar zou ik geen voorstander van zijn.”

Maar hoe krijgt een inschrijver dan zijn offertekosten terug?
“Als de opdrachtgever verwijtbaar de aanbesteding heeft laten mislukken, kunnen bedrijven naar de burgerlijke rechter stappen voor een schadevergoeding, ook al gebeurt dat tot op heden zelden of nooit. De vorige minister van Economische Zaken vond dat offertekosten tot het normale bedrijfsrisico behoren: Soms win je en soms verlies je. Overigens waait er een nieuwe wind met Mona Keijzer. Zij studeert op een tegemoetkoming in de tenderkosten. Ik denk dat dit niet opportuun is voor een normale calculatie waarop een gunning volgt. Voor disproportioneel hoge tenderkosten hebben we nu al het beginsel van proportionaliteit en wordt nu ook al iets van de kosten vergoed. Denk aan ingewikkelde projecten met een ontwerp-vraagstuk in de tender.”

Maar moet Mona Keijzer dat nu regelen?
“Nee, handvatten bedenken waarmee opdrachtgevers hun inkoopbeleid kunnen professionaliseren is prima, ook als het gaat om hoe om te gaan met tenderkostenvergoeding, maar ik zou dit verder niet reguleren. Ik geloof meer in professionele opdrachtgevers dan in dichttimmeren met regels. Het recht op een vergoeding na een mislukte aanbesteding is maatwerk en wie denkt daar recht op te hebben kan nu ook al naar de rechter stappen. Maar dan moeten opdrachtgevers dat niet verbieden in de aanbestedingstukken, zoals nu regelmatig gebeurd. Dat zou de staatssecretaris wel moeten aanpakken.”


CV Chris Jansen (1968)

Na de afronding van zijn rechtenstudie (1992) combineerde Chris Jansen een loopbaan in de wetenschap met een parttime aanstelling als bedrijfsjurist bij VolkerWessels. In 2003 werd hij benoemd tot hoogleraar privaatrecht aan de Vrije Universiteit te Amsterdam. Van 2012 tot 2017 was hij tevens verbonden aan de Universiteit Tilburg. Met zijn intreerede vrijdag aanvaardde hij de wisselleerstoel aan de Universiteit Hasselt.
Ondertussen schrijft hij ook nog aan de herziening van het UAV-gc en bemiddelde hij eerder bij geschillen zoals de A15 MaVa, de Betuweroute en de A2 Den Bosch. Chris Jansen is voorzitter van de Commissie van Aanbestedingsexperts en raadsheer-plaatsvervanger bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch.


 

Reageer op dit artikel