nieuws

Beroep op een derde in het kader van een aanbesteding: onderaannemingsovereenkomst géén must

bouwbreed 123

Beroep op een derde in het kader van een aanbesteding: onderaannemingsovereenkomst géén must

In de praktijk komt het regelmatig voor dat een aannemer een beroep doet op de kennis, ervaring en/of middelen van één of meer derden, bijvoorbeeld een onderaannemer, om zo toch te kunnen voldoen aan de geschiktheidseisen die de aanbestedende dienst heeft gesteld. De aannemer moet dan wel aantonen dat hij die derde ook als onderaannemer zal inzetten bij de uitvoering van het werk.

Samenwerkingsovereenkomst niet verplicht

In dat verband heeft het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) onlangs in een Letse zaak geoordeeld dat een aanbestedende dienst een inschrijver, die zich beroept op de draagkracht of bekwaamheden van andere entiteiten, niet (door middel van een bepaling in de aanbestedingsstukken) kan verplichten om vóór de gunning van de opdracht met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst te sluiten of een personenvennootschap op te richten. De inschrijver mag het vereiste bewijs ook op een andere manier leveren, zo volgt uit de aanbestedingsrichtlijnen. Interessant is dat het HvJ EU de rol van het MKB daarbij van belang acht. Het doel van de richtlijnen is namelijk om zo veel mogelijk concurrentie plaats te laten vinden en het MKB vooral een makkelijker toegang te geven tot deelname aan een aanbesteding. Bij die doelstelling past een laagdrempelige manier om aan te tonen dat de onderaannemer ook zal worden ingezet bij de uitvoering van de opdracht.

Nationale rechtspraak in lijn met arrest HvJ EU

In 2015 kwam het Hof Den Bosch al tot een vergelijkbaar oordeel: één van de manieren waarop kan worden aangetoond dat daadwerkelijk over de bekwaamheden van een derde kan worden beschikt, is (een overeenkomst van) onderaanneming. Maar dat is niet altijd nodig. Zo vond het hof de concernverhouding (moeder-dochterrelatie), waarvan in die zaak sprake was, voldoende. De inschrijver was namelijk in staat om de medewerking van de onderaannemer op basis van die concernrelatie te bewerkstelligen.

Duidelijk signaal aan aanbestedende diensten

Deze rechtspraak is een duidelijk signaal aan aanbestedende diensten. Het is niet toegestaan om in aanbestedingsdocumenten te eisen dat een inschrijver over een overeenkomst van onderaanneming of een vergelijkbare samenwerkingsovereenkomst beschikt. Het is aan de inschrijver om te bepalen op welke manier wordt bewezen dat de onderaannemer ook daadwerkelijk bij de uitvoering van de opdracht wordt ingezet.

Levert de Eigen Verklaring c.q. het UEA het vereiste bewijs op?

De vraag kan worden gesteld of een ondernemer dit bewijs, dat ook op grond van het Wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen wordt verlangd, kan leveren, enkel door het indienen van een Eigen Verklaring. In paragraaf 8 van de model-Eigen Verklaring wordt namelijk expliciet rekening gehouden met de mogelijkheid dat een gegadigde of inschrijver zich op de bekwaamheid van een derde beroept. Punt is echter dat er op dit moment géén wettelijke verplichting bestaat om ook een Eigen Verklaring van die derde bij te voegen en dat de Eigen Verklaring van de gegadigde of inschrijver in ieder geval niet letterlijk het vereiste bewijs oplevert. Dat eerste gaat veranderen per 18 april a.s. Vanaf dat moment moet bij Europese aanbestedingen gebruik worden gemaakt van het nieuwe Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), dat de huidige Eigen Verklaring vervangt. Echter, ook het UEA levert niet klip en klaar het – ook straks – wettelijk vereiste bewijs op dat de gegadigde of inschrijver kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van de derde op wie hij zich beroept. Gelet hierop menen wij dat aanbestedende diensten wel degelijk “aanvullend bewijs” mogen verlangen van de gegadigde of inschrijver die zich op een derde beroept. Dat bewijs dient gezien de jurisprudentie echter vormvrij, althans proportioneel te zijn.

Wetsvoorstel wijziging Aanbestedingswet 2012

Het Wetsvoorstel, dat op dit moment in de Tweede Kamer wordt behandeld, bevat overigens een aantal interessante nieuwe bepalingen die verband houden met het onderhavige onderwerp. Zo moet de aanbestedende dienst er straks voor zorgen dat de ondernemer de derde, op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is, vervangt. Een ander opvallend punt is dat degene op wiens technische en beroepsbekwaamheid met betrekking tot onderwijs- en beroepskwalificaties of relevante beroepservaring een beroep wordt gedaan, daadwerkelijk de werken of diensten moet verrichten waarvoor die bekwaamheid is vereist. Tot slot is interessant dat de aanbestedende dienst mag verlangen dat ook de onderaannemer hoofdelijk aansprakelijk is voor uitvoering van de opdracht. Het is de vraag of partijen er in die situatie niet eerder voor zullen kiezen om in combinatie in te schrijven in plaats van genoegen te nemen met een onderaannemerspositie.

Matthijs Mutsaers en Dorien Zweers–te Raaij
advocaten bij Nysingh advocaten – notarissen N.V.


HvJ EU 14 januari 2016, C-234/14
Hof Den Bosch 19 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1800
Zie: artt. 2.92 lid 1 en 2.94 lid 1 in het Wetsvoorstel, Kamerstukken II, 2015-2016, 34 329, nr. 2
Zie: Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7 van de Commissie van 5 januari 2016 houdende een standaardformulier voor het UEA, PB L 3/16 van 6 januari 2016
Zie: art. 2.92 lid 5.
Zie: art. 2.94 lid 2
Zie: art. 2.92 lid 3

Reageer op dit artikel

Gerelateerde tags

Lees voordat u gaat reageren de spelregels