nieuws

Redelijkheid binnen het aanbestedingsrecht

bouwbreed

Redelijkheid binnen het aanbestedingsrecht

Natuurlijk, het aanbestedingsrecht staat te boek als formaliteitenrecht. Maar evengoed is het aanbestedingsrecht mede in het leven geroepen om zoveel mogelijk maatschappelijke waarde te creëren bij de inzet van overheidsmiddelen.

Uit de parlementaire geschiedenis van de Aanbestedingswet 2012 volgt, zie de Toelichting op het Amendement Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32 440, nr. 46: ‘Met ruim 100 miljard euro aan jaarlijkse uitgaven waarop de Aanbestedingswet van toepassing is, is er sprake van een groot maatschappelijk belang om deze publieke middelen zo goed mogelijk te besteden waardoor zo veel mogelijk maatschappelijke waarde wordt gecreëerd. Voorbeelden in andere landen laten zien dat hier met gericht overheidsbeleid op het gebied van aanbestedingen, belangrijke besparingen zijn te realiseren voor de overheid.’

Met een zeer formalistische benadering van het aanbestedingsrecht zal dit doel nimmer worden bereikt, hetgeen de legitimiteit van de aanbestedingsregels niet ten goede zal komen. En dat is (eigenlijk) om meerdere redenen jammer.

Het is daarom ook een goede ontwikkeling dat de soms zeer rigide uitleg van de aanbestedingsregelgeving (de zogenaamde hard en fast rules) meer en meer plaats maakt voor een meer functionele en proportionele uitleg van de aanbestedingsregelgeving.

Het leidt tot een relativering van aanbestedingsregels als hard en fast rules. Een tendens die ook waarneembaar is in de nieuwe Algemene Richtlijn 2014/24/EG. En waardoor niet iedere tekortkoming ten aanzien van de facultatieve uitsluitingsgronden, hoe gering ook, direct moet worden afgestraft.

Het betekent dat er een proportionaliteitstoets moet plaatsvinden bij een voorgenomen uitsluiting. Dus niet alleen de vaststelling dat er sprake is van een voldoende grond om een inschrijver uit te sluiten is voldoende om daar toe over te gaan. Op een aanbestedende dienst rust altijd de verplichting om een proportionaliteitstoets uit te voeren. En dat moet telkens ‘maatwerk’ zijn én worden toegesneden op de omstandigheden van het geval.

Een dergelijke proportionaliteitstoets roept uiteraard wel de nodige vragen op. Want leidt dit niet tot de mogelijkheid van strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel? Of leidt het niet tot van willekeur? Wellicht is dat het geval, maar moet het worden gezien als een noodzakelijk offer teneinde daarmee een zekere mate van redelijkheid in het leven te roepen. Waarmee dan uitsluiting vanwege een (zeer) geringe onvolkomenheid kan worden voorkomen. Bovendien, het gaat bij uitsluitingsgronden nog steeds niet over de inhoud van een inschrijving.

Met een proportionaliteitstoets kan wellicht worden voorkomen dat, zoals bij een Italiaanse aanbesteding aan de orde, de winnende inschrijver uitgesloten werd van de aanbestedingsprocedure, omdat die partij een achterstand bleek te hebben op zijn betaling van de socialezekerheidsbijdragen. De achterstallige betaling bedroeg 278 euro.

Het spreekt voor zich dat een aanbesteding waarbij bedrijven worden uitgesloten vanwege dergelijke strikt formalistische redenen, het creëren van maatschappelijke waarde onder druk staat.

Floris Koster, Poelmann Van den Broek Advocaten, Nijmegen

Reageer op dit artikel

Gerelateerde tags

Lees voordat u gaat reageren de spelregels