nieuws

Nieuwe ontwerprichtlijn brengt aanzienlijke verbeteringen

bouwbreed Premium

Op 20 december heeft de Europese Commissie een tweetal ontwerp-richtlijnen gepubliceerd, welke de huidige aanbestedingsrichtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG moeten vervangen. Ook is er een ontwerp-richtlijn gepubliceerd die de aanbestedingsplicht reguleert voor concessies voor diensten. Deze zijn tot nog toe uitgezonderd in de aanbestedingsrichtlijnen. De ontwerp-richtlijn voor dienstenconcessies is voor de bouw vooral van belang bij de exploitatie van parkeergarages en bij de tolheffing. Wij beperken ons hier alleen tot de ontwerp aanbestedingsrichtlijn voor de overheidssector.

Een vernieuwing is dat bij het criterium van de laagste prijs ook de mogelijkheid van gunnen op basis van de laagste life-cycle kosten genoemd wordt. In de bouw omvat de lifecycle alle stadia vanaf de aanschaf van de materialen tot en met het onderhoud. Een andere interessante vernieuwing is dat bij de gunningscriteria voor een ontwerpopdracht rekening gehouden kan worden met de relevante werkervaring van het personeel, dat de opdracht zal uitvoeren. Na gunning van de ontwerpopdracht mag die staf alleen met instemming van de aanbestedende dienst vervangen worden door personen met gelijkwaardige ervaring. Deze nieuwe regel zal vermoedelijk een eind maken aan de kort gedingen waarin geklaagd wordt over het hanteren van de ervaring van het personeel als gunningscriterium in plaats van als selectiecriterium. Volgens het huidige recht is dit in beginsel niet toelaatbaar, maar er zijn veel voorbeelden waarin de rechter de ervaring van het personeel toch als gunningscriterium aanvaardt.

Van belang is een geheel nieuwe regeling voor wijziging van lopende overeenkomsten. Deze regeling is grotendeels gebaseerd op het belangrijke Pressetext-arrest van het Hof van Justitie. Volgens dat arrest, dat het thans geldende recht weergeeft, dient een wezenlijke wijziging van een lopende overeenkomst gezien te worden als de plaatsing van een nieuwe opdracht. Deze moet worden aanbesteed, wanneer de financiële omvang van de wijziging de drempelwaarde voor Europese aanbestedingen overschrijdt. De ontwerp-richtlijn volgt (uiteraard) nauwkeurig de criteria die het Hof van Justitie hanteert om te beoordelen wanneer sprake is van een wezenlijke wijziging. Daarnaast werkt het ontwerp die criteria, die nogal abstract geformuleerd zijn, uit in de vorm van concrete regels die de praktijk houvast bieden. Zo wordt een wijziging bij een aanpassing van de opdrachtwaarde met hoogstens 5 procent die tevens beneden de drempelwaarde blijft niet als wezenlijk gezien.

Vervanging van de contractpartij door een andere wordt uiteraard wel gezien als een wezenlijke wijziging. Hierop komen twee belangrijke uitzonderingen. Zowel bij een herstructurering van vennootschappen als bij een faillissement geldt de vervanging van de oorspronkelijke contractpartij door een andere niet als een wezenlijke wijziging. Een dergelijke vervanging is dus toelaatbaar zonder eerst een bewerkelijke aanbesteding te moeten uitvoeren.

Wellicht nog belangrijker is een nieuwe regel, die bepaalt dat een wezenlijke wijziging niet verplicht tot een aanbesteding wanneer deze noodzakelijk is als gevolg van omstandigheden die niet voorzienbaar waren, de aard van de opdracht niet wijzigt en de contractwaarde met niet meer dan 50 procent toeneemt. Die 50 procent-regel bestaat ook al onder het huidige recht. Deze heeft echter wel de beperking dat het moet gaan om aanvullende werken die niet los van het oorspronkelijke werk kunnen worden uitgevoerd en strikt noodzakelijk zijn om het werk te voltooien. De nieuwe regel biedt dus een aanzienlijke verruiming van de bestaande mogelijkheden om tijdens de uitvoering van een werk ingrijpende aanpassingen aan de opdracht overeen te komen.

Bij grote bouwprojecten komt het regelmatig voor dat als gevolg van gewijzigde omstandigheden, onverwachte tegenvallers en problemen bij de aannemer er ingrijpende aanpassingen aan de opdracht noodzakelijk zijn. Onder het huidige recht is dat lang niet altijd mogelijk zonder opnieuw te moeten aanbesteden. Dat zal in de (hopelijk nabije) toekomst grondig veranderen. Voor de bouwwereld brengt de nieuwe richtlijn aanzienlijke verbeteringen ten opzichte van de huidige situatie, zodat we mogen hopen dat de Europese en Nederlandse wetgevers voortvarend te werk zullen gaan met dit initiatief.

Advocaten BarentsKrans

Reageer op dit artikel