nieuws

Wezenlijke wijziging na aanbesteding

bouwbreed

In het aanbestedingsrecht draait alles om gelijkheid. Een wijziging van een gesloten overeenkomst kan betekenen dat ook andere partijen hadden willen inschrijven. Het ingrijpend wijzigen van gesloten overeenkomsten is dan ook strijdig met het aanbestedingsrecht.

Het kader voor deze materie is gegeven door het Hof van Justitie in het Pressetext arrest van 19 juni 2008, C-454/0635. Een wezenlijke wijziging is het invoeren van voorwaarden, die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers, of tot de keuze voor een andere offerte. Voorts is sprake van een wezenlijke wijziging wanneer zij de markt in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen. En tot slot kan een wijziging ook als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt.

Concessie

Naar deze uitspraak werd verwezen door het Hof van Justitie in Wall AG/Stadt Frankfurt am Main (HvJ EG 13 april 2010, zaak C-91/08. Deze zaak betrof een concessie van diensten, waarin de concessiehouder een van zijn onderaannemers wil vervangen. Het Hof concludeert dat een dergelijke vervanging ook bij concessies van diensten, waarbij de fundamentele regels van het EG-Verdrag, de transparantieverplichting in acht genomen moet worden, kan betekenen dat er opnieuw moet worden aanbesteed.
De verwijzing naar deze laatste uitspraak hielp eiseres in de zaak, waarover de rechtbank Den Haag op 30 november 2010, LJN: BO BO9252 uitspraak deed, niet.
Het ging in deze zaak om de vervanging van een onderaannemer, die was voorgeschreven, omdat zij beschikte over bepaalde broncodes, zonder welke de opdracht niet kon worden uitgevoerd. Bij de aanvullende overeenkomst, een jaar na de totstandkoming, worden de werkzaamheden van de onderaannemer geschrapt. Deze stelt zich nu onder andere op het standpunt dat zij niet zelfstandig heeft ingeschreven op de oorspronkelijke opdracht in verband met het voorgeschreven zijn. Deze wijziging is wezenlijk.
De rechter denkt er anders over. Hij overweegt daartoe allereerst, dat het in dit geval om een nationale onderhandse aanbesteding gaat, waar van niet is aangetoond dat er een grensoverschrijdend karakter zou zijn. Dat laatste is immers van belang in die situaties, die niet beheerst worden door de aanbestedingsrichtlijnen. Verder was van belang, aldus de rechter, dat het in het Europese geval ging om een door de inschrijver voorgestelde onderaannemer, en dat het in de Nederlandse zaak om een door de aanbestedende dienst voorgeschreven onderaannemer betreft. Meedenkend met de eiseres overweegt de rechter voorts, dat als aangenomen zou moeten worden, dat de zaak van 13 april 2010 betekenis zou hebben voor het huidige geschil, dat dan toch in ieder geval geldt dat de wijziging van de door de inschrijver voorgestelde onderaannemer alleen in uitzonderlijke gevallen een wezenlijke wijziging kan zijn. Volgens het Europese Hof zou dit het geval zijn wanneer de keuze voor een bepaalde onderaannemer een beslissend element is geweest bij het sluiten van de overeenkomst. In de door het Europese Hof behandelde zaak werd het door de nationale rechter waarschijnlijk geacht dat de opdracht aan de betreffende inschrijver was gegund vanwege de identiteit van de onderaannemer. Dat was het uitgangspunt voor de beoordeling door het Europese Hof en die wezenlijke wijziging doet zich hier niet voor.
Ter onderbouwing van dat oordeel overweegt onder andere als volgt. De onderaannemer heeft willens en wetens haar mogelijkheid tot inschrijving prijsgegeven en heeft genoegen genomen met een rol als voorgeschreven onderaannemer. Niet is gesteld of gebleken dat zij daarnaast niet ook had kunnen inschrijven op de (oorspronkelijke) opdracht. Dat zij nu teleurgesteld is omdat haar rol als onderaannemer beperkter is geworden dan zij had verwacht is in aanbestedingsrechtelijke zin niet relevant.

Bewust

Dat de wijziging hier kenbaar was voor een partij die geen partij was bij de oorspronkelijke overeenkomst, kwam doordat de bezwaarmakende partij als onderaannemer van de opdrachtnemer dicht bij het vuur zat. Maar ook als dat niet het geval is, dienen aanbestedende diensten zich er van bewust te zijn, dat naar het verloop van de uitvoering van de overeenkomst wordt meegekeken. Dat bleek wel uit de zaak waarover de rechter zich uitsprak van 21 mei 2010, LJN: BM5875. Er was hier sprake van een afwijking in de uitvoering van het werk, bestaand uit de levering van verholen goten, van het bestek. Een dergelijk werk vindt publiekelijk plaats en afgewezen inschrijvers kunnen eenvoudigweg zien wat er gebeurt. Dit baatte de afgewezen inschrijver niet: onder andere het belang van de omgeving bij voortgang van het reeds ver uitgevoerde werk staat daaraan in de weg.
Directeur van het Instituut voor Bouwrecht en hoogleraar bouwrecht TU Delft

Voor meer bouwrechtelijke actualiteiten,
vakliteratuur en regelgeving, zie ook:
www.ibr.nl/actueel

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels