nieuws

(Niet) ontbinden bij faillissement

bouwbreed Premium

Recentelijk zijn enkele bouwondernemingen failliet gegaan, die bezig waren met de uitvoering van werken waaraan aanbestedingsprocedures vooraf zijn gegaan. Uit de media blijkt dat sommige projecten door een andere onderneming worden overgenomen, waarbij in bepaalde gevallen het project voor de aanbesteder flink duurder wordt, vanwege onder andere meer geld voor de afbouw, de afkoop van risico’s en prijsstijgingen. Die faillissementen roepen aanbestedingsrechtelijk een interessante vraag op: dient bij faillissement opnieuw te worden aanbesteed of niet?Recentelijk zijn enkele bouwondernemingen failliet gegaan, die bezig waren met de uitvoering van werken waaraan aanbestedingsprocedures vooraf zijn gegaan. Uit de media blijkt dat sommige projecten door een andere onderneming worden overgenomen, waarbij in bepaalde gevallen het project voor de aanbesteder flink duurder wordt, vanwege onder andere meer geld voor de afbouw, de afkoop van risico’s en prijsstijgingen. Die faillissementen roepen aanbestedingsrechtelijk een interessante vraag op: dient bij faillissement opnieuw te worden aanbesteed of niet?

Ingeval van faillissement kunnen zich verschillende situaties voordoen. Allereerst kan de aannemingsovereenkomst op grond van de wet dan wel de overeenkomst zelf worden ontbonden. In dat geval dient de opdrachtgever de aannemer die het resterende gedeelte van het werk gaat afronden in beginsel te selecteren door middel van een aanbestedingsprocedure. Dat zou slechts anders zijn wanneer de resterende werkzaamheden het toepasselijke drempelbedrag niet overschrijden. Onder omstandigheden is het toegestaan om onderhands een aannemer te selecteren op basis van de in de aanbestedingsregelgeving gecreëerde mogelijkheid voor gevallen van dwingende spoed. Daarbij is echter wel een waarschuwing op zijn plaats, omdat die mogelijkheid in de Europese jurisprudentie strikt wordt uitgelegd en niet te snel mag worden aangenomen dat sprake is van dwingende spoed.

Onvoorziene gebeurtenis

De nationale rechter heeft een beroep op dwingende spoed bij faillissement echter wel toegestaan (zie: Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Gravenhage, 2 juni 2009, LJN: BI8761). In die zaak had de opdrachtgever na faillissement de overeenkomst ontbonden en ging met een onderaannemer een overeenkomst aan, die tegen dezelfde voorwaarden de opdracht kon uitvoeren. Een derde meende dat opnieuw had moeten worden aanbesteed. De voorzieningenrechter was het daar niet mee eens. Het faillissement was een onvoorziene – niet aan de opdrachtgever te wijten – gebeurtenis, waardoor mocht worden afgezien van een nieuwe aanbesteding. Ook een belangafweging zou ertoe leiden dat het belang van de opdrachtgever zwaarder zou dienen te wegen dan dat van de derde. Een nieuwe aanbestedingsprocedure zou extra werkzaamheden en kosten met zich brengen.

Zekerheid

Naast ontbinding, kan het bij faillissement ook voorkomen dat partijen de overeenkomst in stand wensen te laten (artikel 37 Faillissementswet). De opdrachtgever kan in een dergelijk geval zekerheid verlangen. Denkbaar is dat de curator, bijvoorbeeld ingeval van een ‘doorstart’ deze zekerheid verschaft door overlegging van een verklaring van een nieuwe ‘hoofdaannemer’, waarin deze het werk (inclusief garanties) garandeert. In deze situatie lijkt zich in beginsel geen aanbestedingsrechtelijke belemmeringen voor te doen. Immers, aan de – in stand gehouden overeenkomst – is een aanbestedingsprocedure vooraf gegaan.

Desondanks is in dat geval toch enige oplettendheid op zijn plaats. Een derde partij zou namelijk kunnen stellen dat sprake is van een wezenlijke wijziging, waardoor feitelijk sprake is van een nieuwe plaatsing van een opdracht. Met een beroep op de Wira zou deze derde vernietiging van de overeenkomst kunnen vorderen, omdat deze in strijd met de aanbestedingsregels is gesloten. Dat brengt dus zowel voor de curator, de opdrachtgever, alsook de uitvoerende partij(en) de nodige risico’s met zich mee.

Het standpunt zou kunnen worden ingenomen dat de wezenlijke wijziging erin bestaat dat de opdracht niet door de oorspronkelijke inschrijver wordt uitgevoerd. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 juni 2008 (C-454/06, Pressetext) lijkt namelijk ondermeer te volgen dat het Hof relevant vindt aan wie de opdracht is gegund. Zo lijkt het Hof de overdracht van aandelen van de winnende inschrijver toelaatbaar te achten, omdat de band tussen aanbesteder en de winnende inschrijver dan blijft bestaan. De situatie waarbij de aandelen van de dochtermaatschappij (die een gedeelte van de overeenkomst uitvoert) worden overgedragen aan een derde, acht het Hof kennelijk niet toelaatbaar, omdat dit feitelijk leidt tot doorbreking van die band. Ook een zogenaamde activa/passivatransactie lijkt het Hof niet toe te staan. De verkrijgende derde verwerft dan een overheidsopdracht, zonder dat hij aan de aanbestedingsprocedure heeft deelgenomen. Een dergelijk standpunt zou mogelijk kunnen worden gepareerd met een beroep op dwingende spoed en de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage. Daarbij moet wel beseft worden dat het gegeven dat het project voor de aanbesteder flink duurder wordt, ook een rol kan spelen bij de vraag of sprake is van een (on)geoorloofde wezenlijke wijziging.

RaadzaamHet is daarom raadzaam, voor zowel de curator als de opdrachtgever, om bij faillissement een moment van ‘bezinning’ voor de ontstane situatie in te lasten, zodat beide partijen zich op de verdere voortgang kunnen beraden (en de mogelijke aanbestedingsrechtelijke risico’s). Een vaak voorkomende standaardclausule waarbij de overeenkomst van rechtswege is ontbonden wanneer de aannemer failleert is daarom niet aan te bevelen.

Advocaat AKD

Reageer op dit artikel