nieuws

Altijd instemmen met ‘gelijkwaardig’ product?

bouwbreed Premium

In veel bouwbestekken bij aanbestedingen wordt bij de omschrijving van de opdracht wel ergens vermeld “of gelijkwaardig” of afgekort “o.g.”. Dan rijst al snel de vraag wat gelijkwaardig is en of de aanbesteder altijd met dat gelijkwaardige product moet instemmen. Zo ook in het navolgende geval.

Een waterschap hield een Europese openbare aanbesteding tot het herstellen
van damwanden en kades. Een deel van dit werk betrof het aanbrengen van een
kilometerslange verankerde stalen damwand. In het bestek was voorgeschreven dat
de toe te passen damwand van “het type AZ 13 o.g.” diende te zijn. Een van de
inschrijvers, een aannemingsbedrijf, deed naast een reguliere inschrijving – met
het voorgeschreven type damwand AZ13 – tevens een voorstel in een variant om een
ander type stalen damwand te hanteren. Het waterschap gunde de opdracht aan de
aannemer op basis van de reguliere inschrijving, dus met de voorgeschreven “dure
damwanden”. Nadien verzocht de aannemer de in het bestek voorschreven
damwandplanken te vervangen door de door hem als gelijkwaardig voorgestelde
planken. Dat verzoek werd door het waterschap afgewezen. Het was van oordeel,
samengevat, dat de voorgestelde damwand weliswaar constructief gezien voldoende
sterk zou zijn om aan de in het bestek weergegeven uitgangspunten te voldoen,
doch de reststerkte na 50 jaar kleiner zou zijn en tevens de weerstandsmomenten
bij aanvang en na 50 jaar kleiner zouden zijn. Kortom, van gelijkwaardigheid was
volgens het waterschap geen sprake. Daarbij stelde het schap ook nog dat als het
om een acceptabele variant zou zijn gegaan, deze al bij de aanbesteding
geaccepteerd had moeten worden en dat dit nu – na de gunning – alsnog doen,
aanbestedingsrechtelijk onjuist zou zijn en strijdig zou zijn met het
gelijkheidsbeginsel. Had het waterschap na de gunning moeten instemmen met het
door de aannemer voorgestelde alternatief of zou dat inderdaad strijdig zijn
geweest met het gelijkheidsbeginsel en de redelijkheid en billijkheid?

Het Gerechtshof oordeelde, dat het toelaten van een alternatief type product
niet mag leiden tot een ongeoorloofde substantiële wijziging van de opdracht.
Mede gelet op de belangen van de andere aanbesteders en de risico’s dat deze een
en ander in gerechtelijke procedures ter discussie gaan stellen, zal niet snel
mogen worden aangenomen dat een aanbesteder handelt in strijd met de
redelijkheid en billijkheid door een na de gunning aangeboden variant te
weigeren. Alleen indien duidelijk zou zijn dat de nadien aangeboden variant
volstrekt gelijkwaardig is aan het in het bestek en de inschrijving genoemde
product, brengt redelijkheid en billijkheid mee dat de opdrachtgever daarmee
moet instemmen. Daarvoor is dan echter wel vereist dat die gelijkwaardigheid
redelijkerwijs geen punt van discussie kan zijn. Helaas voor de aannemer
oordeelde de rechter dat in dit geval van gelijkwaardigheid (identieke
producten) geen sprake was, omdat de voorgeschreven dikte van de damwand 9,5
millimeter was en de aangeboden damwand 8,5 millimeter dik was. Tevens oordeelde
de rechter dat in dit geval niet viel in te zien waarom één producent twee
producten op de markt zou brengen met een aanzienlijk prijsverschil, terwijl
beide producten in kwaliteit niet voor elkaar zouden onderdoen. De rechter vroeg
zich af waarom, als dat het geval zou zijn, ooit nog een koper zou kiezen voor
het veel duurdere product. De producten konden ook daarom niet gelijkwaardig
zijn. Het waterschap had het verzoek van de aannemer terecht afgewezen.

(advocaat bij JPR Advocaten)
JPR Advocaten heeft vestigingen in Deventer, Doetinchem, Enschede, Groenlo en
Zutphen.

Reageer op dit artikel