nieuws

Transparantieplicht

bouwbreed Premium

Wanneer een aanbestedende dienst de rechtspraak van het Hof van Justitie EU (hierna: HvJ EU) wil naleven, moet zij in een aantal gevallen een transparantieplicht in acht nemen voor overheidsopdrachten die niet onder de Richtlijn vallen. De rechtspraak van het Hof geeft aan dat een transparantieplicht niet dezelfde verplichtingen in het leven roept als een volledige (Europese) aanbesteding. Maar waar ligt de grens?

Een recente conclusie van AG P. Mengozzi van het HvJ EU in de zaak Europese
Commissie tegen Ierland (C-226/09) werpt wat meer licht op deze vraag. De casus:
De Ierse regering publiceert in het Publicatieblad een aanbesteding voor II B
diensten met als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving.
Ierland bestrijdt niet dat er in deze sprake is van een grensoverschrijdend
belang van de dienstverlening. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU dienen
dan de voorschriften uit het EU verdrag (zoals vrijheid van dienstverlening en
vestiging) te worden nageleefd, naast de eventuele vormvereisten die
uitdrukkelijk zijn voorzien in de Richtlijn. In de aankondiging geeft Ierland
(sub)gunningscriteria, evenwel zonder gewichtsaanduiding. Vlak nadat partijen
hebben ingeschreven worden zij in kennis gesteld van de relatieve gewichten van
de verschillende (sub) gunningscriteria. Ná een summier onderzoek van de
biedingen door leden van het aanbestedingscomité worden de relatieve gewichten
zelfs aangepast. In verband daarmee begint de commissie een inbreukprocedure
tegen Ierland, aangezien het daarmee de beginselen van gelijke behandeling en
transparantie niet in acht zou hebben genomen. De AG vindt echter dat het (pas)
na de inschrijving vaststellen van het gewicht van de gunningscriteria geen
schending van het Verdrag oplevert. Verrassend? De redenering van de AG is mede
gebaseerd op het feit dat in de Richtlijn voor II B diensten een ‘verlicht’
regime geldt. Met betrekking tot een II B dienst dienen ingevolge de Richtlijn
alleen de bepalingen aangaande technische specificaties en de plicht tot het
publiceren van de resultaten van de procedure te worden toegepast. De Richtlijn
legt echter niét de verplichting op om, anders dan bij het volledige regime, de
inschrijvers vooraf op de hoogte te stellen van het gewicht van de
(sub)gunningscriteria. Volgens de AG heeft de aanbestedende dienst in dit geval
de inschrijvers dus zelfs meer informatie gegeven dan de Richtlijn voorschreef –
aangezien potentiële deelnemers de beschikking hebben gekregen over de (sub)
gunningscriteria – en is er daarom geen sprake van ongelijke behandeling. Verder
vindt de AG dat de plicht om op voorhand het relatieve gewicht aan te geven
evenmin kan worden gezien als logisch voortvloeisel van het Verdrag. Hij
vervolgt dat naar zijn mening er “niet automatisch vanuit [mag] worden gegaan
dat de strekking van beide beginselen [gelijke behandeling en transparantie] bij
de aanbestedingen waarop de richtlijn van toepassing is, hetzelfde is als bij de
aanbestedingen waarop de richtlijn niet (of, zoals hier, slechts gedeeltelijk)
van toepassing is. Als de transparantieplicht bij de aanbestedingen waarop de
Richtlijn niet van toepassing is noodzakelijkerwijs hetzelfde was als bij de
aanbestedingen waarop de Richtlijn wel van toepassing is, zou de deur worden
geopend voor de heimelijke toepassing van de Richtlijn op een hele serie
casusposities die de wetgever uitdrukkelijk heeft willen uitsluiten. (…) Als aan
deze [Verdrags]beginselen bij aanbestedingen enkel op de in de richtlijn
neergelegde wijze uitvoering kon worden gegeven, zou er geen andere mogelijkheid
overblijven dan de richtlijn in alle gevallen van grensoverschrijdend belang toe
te passen.” De AG stelt dat de transparantieplicht er in beginsel niet alleen
toe dient een controle op de onpartijdigheid van de gunningsprocedure mogelijk
te maken, maar tevens dient om alle potentiële deelnemers een adequaat
publiciteitsniveau te garanderen, zodat de opdracht daadwerkelijk voor
mededinging wordt opengesteld. Ierland zou de transparantieplicht dus voldoende
hebben nageleefd, aangezien de publicatie van de opdracht in het Publicatieblad
zonder twijfel afdoende moet worden geacht om de mededingingsprocedure voor de
gunning van de opdracht bekend te maken. Geen schending dus van de op het
Verdrag gebaseerde transparantieplicht. De AG vindt overigens dat, door ná het
bekendmaken van de relatieve gewichten van de (sub) gunningscriteria deze
laatste te wijzigen, wél sprake is van een schending. Naar zijn mening is het
voor de gelijke behandeling van de deelnemers namelijk onontbeerlijk dat het
gewicht van de gunningscriteria wordt bepaald vóórdat de offertes worden
onderzocht, ook al is dat enkel op persoonlijke titel door de leden van het
aanbestedingscomité. De weging van de criteria enerzijds en de beoordeling van
de offertes anderzijds moeten strikt gescheiden blijven. Maar dit is de mening
van de AG. We wachten de uitspraak van het Hof vol spanning af.

Paulussen Advocaten.

Reageer op dit artikel