nieuws

Concurrentiegerichte dialoog in de rechtspraak

bouwbreed

De meest recente jurisprudentie is van 6 augustus 2009, LJN: BJ4948, Rechtbank ‘s-Gravenhage, 339321 / KG ZA 09-722

In dit kort geding ging het om de vraag of het referentieproject voldeed aan de gestelde minimumeis C4-E4, meer in het bijzonder over de uitleg van de term ‘initialisatie van digitale certificaten’ in de minimumeis (i). De rechtbank wijst de vordering af, want het was duidelijk dat de Staat concreet ervaring wilde zien van de deelnemer zelf in het genereren van certificaten. De Staat heeft Sagem dan ook terecht niet uitgenodigd voor de concurrentiegerichte dialoog.
Ook in de volgende uitspraak wordt de vordering om toegelaten te worden tot de concurrentiegerichte dialoog afgewezen. Het gaat om wederom een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 6 augustus 2009, LJN: BJ4946. De Staat, aldus werd geoordeeld, was niet gehouden om alle in de inschrijving vermelde referentieprojecten, derhalve ook die onder de shortlistcriteria zijn opgegeven, mee te wegen bij de beoordeling of de deelnemer voldoet aan de minimumeis C4-E4. In de minimumeis C4-E4 en in de kop van de daarbij behorende format staat weliswaar vermeld dat de deelnemer ten minste drie projecten moet opgegeven, maar uit het antwoord op vraag VTI-A-00239, zie hiervoor onder 2.6, volgt dat het aantal projecten als vereist in de in de bijlage opgenomen format leidend is. De format biedt bij minimumeis C4-E4 slechts ruimte voor maximaal drie referentieprojecten.

Eisenpakket

Meer succes had de uitgenodigd willen wordende partij in de derde uitspraak, LJN: BH2734, Rechtbank Rotterdam, 321919 / KG ZA 09/9 van 12 februari 2009. De a anbestedende dienst wordt opgedragen de procedure te staken. Er was namelijk sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank overwoog als volgt: ter effectuering van het gelijkheidsbeginsel is het in een procedure van het type concurrentiegerichte dialoog veelal noodzakelijk dat alle deelnemende ondernemingen op de hoogte worden gesteld als het eisenpakket van de aanbestedende dienst wordt aangepast. In het Beschrijvend document is in verband daarmee ook expliciet verwoord dat algemene (niet-vertrouwelijke) vragen schriftelijk worden beantwoord in (een) nota(‘s) van inlichtingen die alle gegadigden gelijktijdig ontvangen. Door de tweede en derde nota van inlichtingen niet aan ARS beschikbaar maken maar wel aan andere deelnemende ondernemingen, heeft de Stadsregio de door haar zelf geformuleerde procedureregel geschonden en in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Als gevolg hiervan had ARS geen volledig inzicht in de aan het plan van aanpak te stellen eisen.
In de vierde zaak ging het om de uitkomst van de dialoog. Een van de deelnemers stelt te weinig punten te hebben gehaald in Rechtbank Den Haag 1 oktober 2007, LJN: BC9302. Met Factor is de voorzieningenrechter van oordeel dat het criterium economische kosten eenduidig en begrijpelijk is geformuleerd. De uitleg van de Staat is taalkundig vergezocht en doet ook afbreuk aan de effectiviteit van het criterium dat evident erop is gericht om op het onderdeel economische kosten een helder onderscheid te maken tussen de inschrijvingen. Nu vast staat dat Factor de laagste prijs heeft geoffreerd, had de RGD haar als enige inschrijver 50 punten behoren toe te kennen op dit onderdeel, hetgeen Factor uiteben opgeleverd. Factor maakt naar dan ook terecht aanspraak op gunning van de opdracht. In de zaak gepubliceerd onder nummer LJN: BB0455, van de Rechtbank Den Haag van 20 juni 2007, ging het om vernietiging van een NAI arbitraal vonnis. In dit arbitrale vonnis werd geoordeeld dat een adviseur die had geadviseerd omtrent o.a. een te hanteren aanbestedingsprocedure en daarbij kennelijk niet de concurrentiegerichte dialoog had meegenomen niet fout gehandeld had. Arbiters oordeelden dat ten tijde van het advies deze procedure nog niet in beeld was in Nederland. De rechtbank laat dit oordeel in stand, want bij vernietiging van een arbitraal vonnis dient de rechter zich terughoudend op te stellen.
Een aanbestedende dienst is niet verplicht om in een bepaalde (complexe) situatie de concurrentiegerichte dialoog te gebruiken, aldus oordeelde het Hof Den Haag in zijn uitsrpaak van 6 maart 2008, LJN: BC6065.
De concurrentiegericht dialoog kwam ook aan de orde in de zaak beslist door de rechtbank Maastricht van 4 juni 2009, LJN: BI6328. Maar veel heeft dat vervolgens niet om het lijf, want de rechtbank oordeelt dat in casu geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht: de gemeente als zodanig draagt hierbij blijkens het opgaveprofiel geen enkel risico, maar zal slechts een stuk grond verkopen aan partij die de meest aansprekende planvisie blijkt te hebben ontwikkeld. Hoewel de verkoop van deze grond in een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel zal worden vastgelegd, acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat deze geen betrekking zal hebben op een eventuele bouw van werken, maar op de grond. Aan het voorgaande doet niet af dat het initiatief tot het (laten) ontwikkelen van de planvisies bij de gemeente ligt. Dat een gemeente in het kader van haar publiekrechtelijke bevoegdheden betrokken is bij de ontwikkeling van een gebied, bijvoorbeeld in het kader van bestemmingsplannen, maakt niet automatisch en zonder meer dat er sprake is van een overheidsopdracht in de zin van de Richtlijn en het BAO.

Grieven

De laatste uitspraak is van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, 4 september 2009, LJN: BJ6972. Verzoekster voert een groot aantal grieven aan tegen de concessieverlenende aanbestedende dienst betreffende o.a. vermeend contact met een der inschrijvers, een verkeerd gehanteerde beoordelingsmethodiek etc. De grieven betreffen niet geen typische eigenaardigheden van de concurrentiegerichte dialoog. Terzijde: zij worden alle afgewezen.
Overziet men deze uitspraken dan lijkt het erop dat de concurrentiegerichte dialoog een ‘gewone’ procedure is, die vooralsnog geen aanleiding lijkt te geven tot geschillen die juist deze procedure betreffen. Dat maakt de procedure, zo zou ik menen nog aantrekkelijker dan hij al is. Het werken met de concurrentiegerichte procedure is evenwel nog gemeengoed en daarom organiseert het Instituut voor Bouwrecht op 13 oktober een bijeenkomst waarin theorie en praktijk uit de doeken gedaan wordt.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels