nieuws

Overeenkomsten in strijd met aanbestedingsrecht

bouwbreed

Onlangs speelde in twee kort gedingen de vraag of een overeenkomst geldig is, indien deze tot stand is gekomen in strijd met aanbestedingsrecht of -beleid (LJN BH2734 en LJN BH2823). De eerste zaak speelde in Alkmaar. De gemeente had een overeenkomst gesloten die -naar het oordeel van de voorzieningenrechter- in strijd was met het aanbestedingsbeleid […]

Onlangs speelde in twee kort gedingen de vraag of een overeenkomst geldig is, indien deze tot stand is gekomen in strijd met aanbestedingsrecht of -beleid (LJN BH2734 en LJN BH2823).
De eerste zaak speelde in Alkmaar. De gemeente had een overeenkomst gesloten die -naar het oordeel van de voorzieningenrechter- in strijd was met het aanbestedingsbeleid van de gemeente. Volgens de voorzieningenrechter behoefde de gesloten overeenkomst niet beëindigd te worden, omdat daarin geen mogelijkheid was opgenomen voor tussentijdse beëindiging. Ook speelde de relatief korte resterende looptijd mee (ruim drie maanden).
In de tweede zaak betoogde de aanbestedende dienst onder meer dat hij – gelet op zijn belangen- ook een overeenkomst zou mogen sluiten met een onterechte winnaar. Hij beriep zich hierbij mede op de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn (2007/66). De Rotterdamse voorzieningenrechter overwoog echter dat de belangen van de aanbestedende dienst niet zó groot waren dat zij zouden moeten leiden tot het sluiten van een overeenkomst in strijd met het aanbestedingsrecht.
De rechter heeft – zo blijkt – enige beoordelingsvrijheid ten aanzien van de geldigheid van een overeenkomst die in strijd met het aanbestedingsrecht tot stand is gekomen. In welke gevallen mag hij een dergelijke overeenkomst in stand laten?
Naar het oordeel van de Hoge Raad zijn deze ongeldig tot stand gekomen overeenkomsten in beginsel niet nietig. Een derde kan desondanks beëindiging van de gesloten overeenkomst vorderen als een vorm van schadevergoeding in natura (artikel 6:103 BW). De derde moet dan echter aantonen dat hij daadwerkelijk schade heeft geleden en dat deze schade het gevolg is van de schending van het aanbestedingsrecht (causaal verband).
Met de implementatie van de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn (2007/66) zal dit deels veranderen. Dan zal gelden dat een derde -binnen zes maanden na het sluiten van de overeenkomst – vernietiging van de overeenkomst kan vorderen. Dit is mogelijk als de opdracht ten onrechte niet Europees is aanbesteed of als de overeenkomst binnen de standstill periode van 15 dagen is gesloten. De rechter mag alleen nog in uitzonderingsgevallen besluiten de overeenkomst niet te beëindigen, als dwingende eisen met betrekking tot een algemeen belang daartoe aanleiding geven. Economische belangen kunnen alleen dergelijke dwingende eisen opleveren als vernietiging ‘in uitzonderlijke omstandigheden onevenredig grote gevolgen’ zou hebben. Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de gesloten overeenkomst – zoals de kosten van een nieuwe aanbestedingsprocedure – zijn zelfs in geen geval aan te merken als bovengenoemde dwingende eisen. Hieronder vallen ook de kosten die de aanbestedende dienst moet maken vanwege het beëindigen van de gewraakte overeenkomst.
De huidige beoordelingsvrijheid van de rechter zal dus gedeeltelijk worden beperkt zodra de nieuwe aanbestedingsrichtlijn moet zijn omgezet (uiterlijk 20 december 2009). Overeenkomsten die (onderhands) zijn gesloten terwijl een Europese aanbesteding was vereist of die zijn gesloten binnen de standstill periode, moeten dan door de rechter worden beëindigd, tenzij sprake is van een uitzonderingsgeval.
Voor overheidsopdrachten die, bijvoorbeeld vanwege hun geringe waarde, niet onder het Bao vallen, geldt de nieuwe regel uit de rechtsbeschermingsrichtlijn niet. In beginsel zal de rechter daar dan ook een ruimere beoordelingsvrijheid hebben in hoe dient te worden omgegaan met een overeenkomst die bijvoorbeeld in strijd is met het gemeentelijke aanbestedingsbeleid – zoals bij de zaak in Alkmaar het geval was.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels