nieuws

Beschouwing Wet van de remmende kennisvoorsprong

bouwbreed

De Haagse rechtbank oordeelde deze week dat Heijmans terecht door Rijkswaterstaat is uitgesloten voor het project A50 Ewijk-Valburg. Advocaat Len Broeders legt uit dat het lastig kan zijn gebruik te maken van specialistische kennis van werknemers.


Werknemers die ervaring hebben met tenders zijn gewild. Zo gebeurde het dat een bij het Ministerie van Verkeer en Waterstaat gedetacheerde werknemer van werkgever wisselde en voor Heijmans, naar later bleek gegadigde én inschrijver, ging werken.
Rijkswaterstaat organiseerde een concurrentiegerichte dialoog voor werkzaamheden aan de A50. In het bestek stond: “Indien een gegadigde zelf eerder werkzaamheden of diensten heeft verricht ter voorbereiding van het onderhavige werk, dan wel op andere wijze direct of indirect betrokken is (geweest) bij de voorbereiding van het werk wordt er vermoed sprake te zijn van voorkennis.” De gegadigde kan wegens voorkennis worden uitgesloten van deelneming aan de opdracht. Ten aanzien van de voorkennis c.q. belangenverstrengeling is een eigen verklaring opgenomen.
Heijmans schrijft toch in en geeft aan dat er geen sprake is van belangenverstrengeling. Het bedrijf wordt uitgenodigd voor deelname. Echter, vlak na de shortlisting doemt er een probleem op.
Wat is er aan de hand? Een medewerker, laten we hem X noemen, was ten tijde van de start van het A 50 project gedetacheerd bij Rijkswaterstaat en heeft in die hoedanigheid de projectleiding gevoerd van de OTB, een kostenraming gemaakt en is aanwezig geweest bij risicosessies. Nadien heeft X een carrièreswitch gemaakt en is hij in dienst getreden bij de aannemer.
Rijkswaterstaat wijst Heijmans op 12 juni 2009, na de constatering dat X zich namens het bedrijf bezig houdt met de aanbesteding van het A50 project, op zijn bezwaren, zulks onder verwijzing naar het beleid met betrekking tot het tegengaan van belangenverstrengeling. Desondanks blijft Heijmans X inzetten op het werk, deze houdt ondermeer een presentatie. Uiteindelijk bericht Heijmans op 24 juni 2009 aan Rijkswaterstaat dat X geen deel meer uitmaakt van het tenderteam.
Rijkswaterstaat acht dit onvoldoende om het gelijke speelveld te waarborgen en bericht de aannemer dat hij van voornemens is hem uit te sluiten wegens voorkennis, maar dat dit vermoeden weerlegd kan worden. Heijmans grijpt dit aan door uit te leggen dat alles waaraan X heeft meegewerkt toen hij nog bij Rijkswaterstaat werkte, terecht is gekomen in een openbaar document en dat de verworven kennis als verouderd moet worden beschouwd. Verder wijst de aannemer erop dat X destijds een geheimhoudingsverklaring heeft ondertekend en zich niet meer bezig houdt met de tender.

Rechter

Rijkswaterstaat acht dit niet voldoende en sluit de aannemer uit. Deze besluit de zaak voor te leggen aan de rechter aangezien hij de uitsluiting “buitenproportioneel en onrechtmatig” vindt.
De rechter is het echter niet met de aannemer eens. Hij kwalificeert de bij X aanwezige kennis niet als verouderd en niet-relevant, onder andere omdat niet alle informatie openbaar is geworden. In het midden wordt gelaten of de Heijmans wist van de werkzaamheden van X met betrekking tot de voorbereiding van de aanbesteding. Het wordt het bedrijf echter wel aangerekend dat het opzetten van het tenderteam niet zodanig is geschied dat eventuele belangenverstrengeling en voorkennis tijdig ontdekt werden. Als gevolg daarvan wordt “op het moment van het samenstellen van het tenderteam de voorkennis van [X] aan [de aannemer](…) toegerekend.” De rechter vervolgt: “Door de betrokkenheid van[X] bij de voorbereiding van het werk enerzijds en door zijn actieve deelname aan het tenderteam gedurende vijf weken anderzijds, bestaat er een aanmerkelijk risico op concurrentievervalsing. Dit geldt temeer omdat [X] binnen het tenderteam disciplineleider van het onderdeel wegen was en, zelfs nádat [de aannemer] door Rijkswaterstaat was gewezen op (mogelijke) bezwaren tegen [X], een presentatie (…) heeft gegeven.” Door het voorgaande wordt het beginsel van gelijke behandeling geraakt. Vanwege de voorkennis beschikt de aannemer over een voordeel bij het opstellen van zijn offerte, waarbij deze kennis niet geneutraliseerd kan worden door de overige deelnemers eveneens te informeren aangezien het voor een deel vertrouwelijke informatie betreft.

Les

Welke les is hieruit te leren? In een rij met jurisprudentie waarin het bestaan van een irreversibele kennisvoorsprong werd afgewezen, blijkt dat de welwillendheid van rechters toch niet onbeperkt is. Een werknemer die goed weet hoe het zit met een bepaalde aanbesteding omdat hij eerder voor de aanbesteder gewerkt heeft, mag niet worden ingezet worden bij de inschrijving voor die aanbesteding.

Advocaat bij Paulussen Advocaten

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels