nieuws

Het Grossmann-verweer, een stand van zaken

bouwbreed

Het zogenaamde Grossmann-verweer is misschien wel het meest gevoerde verweer van aanbestedende diensten. De aanleiding om aandacht te besteden aan dit verweer betreft een uitspraak van 17 november 2008 van de voorzieningenrechter in Den Haag. In deze uitspraak lijkt de volgende stap in de Grossmann-jurisprudentie te zijn gezet: een inschrijver zou voorafgaande aan de inschrijvingsdatum […]

Het zogenaamde Grossmann-verweer is misschien wel het meest gevoerde verweer van aanbestedende diensten. De aanleiding om aandacht te besteden aan dit verweer betreft een uitspraak van 17 november 2008 van de voorzieningenrechter in Den Haag. In deze uitspraak lijkt de volgende stap in de Grossmann-jurisprudentie te zijn gezet: een inschrijver zou voorafgaande aan de inschrijvingsdatum via een kort geding zijn eventuele bezwaren met betrekking tot een aanbestedingsprocedure kenbaar dienen te maken.
Een korte toelichting. Het Grossmann-verweer komt kortgezegd neer op het ‘negeren’ door de rechter van de inhoudelijke klachten van een inschrijver over de aanbestedingsprocedure en/of de in dat kader gehanteerde eisen/criteria, omdat de betreffende inschrijver deze bezwaren te laat naar voren heeft gebracht. Bij honorering van het verweer komt de aanbesteder met de schrik vrij en blijft de verliezende inschrijver met lege handen achter, in het algemeen zonder een inhoudelijk oordeel over zijn aangevoerde bezwaren.
Het Grossmann-verweer is gebaseerd op het gelijknamige arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJEG) Het HvJ EG. In de betreffende zaak ging het om een ondernemer die niet had ingeschreven omdat de aanbestedingsstukken naar zijn mening discriminerende specificaties bevatten. Het Hof overwoog dienaangaande dat van een ondernemer in die situatie geëist mag worden dat hij direct beroep instelt tegen die specificaties; hij mag niet eerst het gunningsbesluit afwachten, voordat hij beroep instelt. Doet hij dit toch, dan kan hem worden verweten het instellen van beroepsprocedures als omschreven in de Algemene Rechtsbeschermingsrichtlijn zonder objectieve reden te vertragen.
De Nederlandse rechter paste het arrest aanvankelijk zeer restrictief toe. Deelname aan de aanbestedingsprocedure was voldoende om het Grossmann-verweer te pareren. Inmiddels is deze restrictieve uitleg verlaten en wordt steeds vaker beoordeeld of de inschrijver zich een voldoende proactieve houding heeft aangemeten tijdens de procedure. Als norm wordt wel gehanteerd dat een normaal oplettende inschrijver een eventueel gebrek in de aanbestedingsdocumentatie eerder had dienen of kunnen constateren. Deze laatste norm is afgeleid uit het Succhi di Frutta-arrest.
De Haagse voorzieningenrechter oordeelde in november van vorig jaar dat in het kader van de proactieve houding van de inschrijver kan worden verlangd dat deze bezwaren duidelijk kenbaar maakt, zonodig met een kort geding voorafgaande aan de inschrijving, en niet enkel (algemeen geformuleerde) vragen stelt. De inschrijver had na het antwoord van de aanbesteder een offerte ingediend, waaruit de rechter opmaakte dat de inschrijver kennelijk genoegen had genomen met de uitleg van de aanbesteder. Door achteraf in kort geding te klagen over de gehanteerde gunningsystematiek handelde de inschrijver in strijd met de in het Grossmann-arrest bedoelde doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid.
De Haagse uitspraak lijkt de proactieve houding die van inschrijvers verwacht wordt tijdens de aanbestedingsprocedure verder te verzwaren. Echter, van een eenduidige rechtspraktijk is tot nog toe geen sprake: de voorzieningenrechter in Den Bosch achtte eind vorig jaar een kritische benadering van de gehanteerde systematiek tijdens de aanbestedingsprocedure voldoende om het Grossmann-verweer te verwerpen. De ondertekening door de inschrijver van een akkoordverklaring met de bepalingen van de aanbestedingsleidraad maakte dit niet anders.
Den Haag of Den Bosch? Het antwoord laat nog even op zich wachten. In de huidige aanbestedingspraktijk lijkt van de proactieve inschrijver in ieder geval verwacht te worden dat deze zijn bezwaren uitdrukkelijk kenbaar maakt. De wijze waarop een inschrijver dat moet doen staat nog niet vast. Het komende jaar zal uitwijzen of een kritische benadering tijdens de procedure voldoende is of dat meer van een normaal oplettende inschrijver wordt verlangd.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels