nieuws

Aanbesteder tot op zekere hoogte gehouden aan prognoses in de aanbestedingsdocumentatie

bouwbreed

Als een aanbestedende dienst niet geheel zeker is van de omvang van een opdracht maar wel op voorhand de voorwaarden voor het afnemen van een dienst of levering wenst vast te leggen, zal de aanbestedende dienst een raamovereenkomst sluiten. Aangezien het volume van de verschillende deelopdrachten die onder de raamovereenkomst worden verleend van te voren […]

Als een aanbestedende dienst niet geheel zeker is van de omvang van een opdracht maar wel op voorhand de voorwaarden voor het afnemen van een dienst of levering wenst vast te leggen, zal de aanbestedende dienst een raamovereenkomst sluiten. Aangezien het volume van de verschillende deelopdrachten die onder de raamovereenkomst worden verleend van te voren niet bekend is, zal bij de aanbesteding van het raamcontract worden gewerkt met prognoses. Om de aanbestedende dienst helemaal in te dekken worden er dan ook nog zinnen toegevoegd zoals “Bovenstaande cijfers betreffen indicaties waaraan geen rechten ontleend kunnen worden.” Veiliger lijk je het als aanbesteder niet te kunnen maken.
De gemeente in kwestie heeft een 45 maanden contract voor vraagafhankelijk vervoer aanbesteed. In het bestek staan ‘indicaties van prognoses’ met betrekking tot het volume van vier verschillende groepen reizigers (uitgedrukt in zones), en wordt het hiervoor omschreven voorbehoud ten aanzien van het volume ingebouwd.
De opdracht wordt gegund aan de economisch meest voordelige aanbieder, Zorgvervoercentrale Nederland BV (hierna: ZCN), waarna een overeenkomst wordt afgesloten op basis van de door ZCN geoffreerde prijs per zone. Vervolgens blijkt dat het vraaggerelateerde vervoer ver achterblijft op de door de gemeente gegeven prognoses. In een (bodem) procedure bij de rechtbank Rotterdam, vordert ZCN dan vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling aan de zijde van ZCN.
Voor een geslaagd beroep op dwaling moet ZCN aantonen dat haar dwaling te wijten is aan een inlichting van de gemeente waardoor ZCN een andere overeenkomst heeft gesloten dan die zij gesloten zou hebben indien zij de waarheid gekend zou hebben. Verder dient de inlichting niet uitsluitend toekomstige omstandigheden te betreffen.
Zijn de prognoses uitsluitend toekomstige gebeurtenissen?
De vraag komt op of die prognoses voor de raamovereenkomst geen uitsluitend toekomstige gebeurtenissen zijn; het gaat immers over verwachtingen over in de toekomst gelegen gebeurtenissen? De rechter is hier kort over: het gaat inderdaad over gebeurtenissen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog plaats moeten vinden “maar dat alles doet er niet af aan het feit dat de prognoses zelf een ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aanwezige omstandigheid vormen.” Geen uitsluitend toekomstige omstandigheden dus.
Had ZCN dezelfde overeenkomst gesloten indien zij had geweten dat de prognoses niet klopten?
Nee, natuurlijk niet. ZCN heeft een prijs gemaakt aan de hand van de prognoses. Simpel gezegd worden er qua prijs lagere aanbiedingen verwacht en gekregen naarmate de omvang van de opdracht groter is. Aangezien het volume van het werkelijke vervoer veel kleiner was dan de prognoses hadden doen geloven had ZCN een te lage prijs geoffreerd.
Heeft ZCN gedwaald als gevolg van een door de Gemeente versterkte inlichting?
Nadat de overeenkomst is gesloten, heeft ZCN de beschikking gekregen over de uitgangspunten waarop de prognoses waren gebaseerd. Deze uitgangspunten bleken/blijken niet te kloppen. Verder speelt een rol dat de prognose voor twee groepen reizigers ernstig uit de pas loopt met de werkelijke afname, aangezien voor die groepen in werkelijkheid slechts 17 procent en 1,5 procent van de prognoses werd gehaald.
Had ZCN dan geen onderzoeksplicht ten aanzien van de prognoses? Volgens de rechter heeft ZCN “in ieder geval voor zover bij ZCN geen onduidelijkheden bestonden over vorenbedoelde prognoses” geen onderzoeksplicht.
De overeenkomst wordt door de rechter vernietigd op grond van dwaling. Als gevolg van de vernietiging ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen, waarbij, aangezien de gemeente de door ZCN verrichte prestatie niet kan teruggeven, de waarde van de ontvangen prestatie vergoed dient te worden. De waarde van de ontvangen prestaties was hoger dan het door partijen overeengekomen en afgerekende tarief, waardoor de gemeente flink moest bijpassen.
Bij een aanbesteding van een raamcontract kan men zich als aanbesteder niet zomaar exonereren voor de onjuistheid van prognoses. Prognoses dienen zorgvuldig en correct te worden opgesteld. Zodra prognoses worden gegeven, mag de inschrijver de aanbesteder daar (tot op zekere hoogte) aan houden. Het is daarna aan de aanbesteder om te bewijzen dat de prognoses correct waren.

Reageer op dit artikel