nieuws

Beloning voor gebrekkig aanbesteden?

bouwbreed

In het standaard aanbestedingsgeschil maakt de partij die als tweede geëindigd is aanspraak op de eerste plek op basis van het argument dat hij niet goed zou zijn beoordeeld, of omdat de winnaar juist te hoog is beoordeeld of gediskwalificeerd moet worden. De aanbesteder verdedigt dan zijn keuze voor de winnaar, waarbij de winnaar soms nog deelneemt aan de procedure om te zeggen dat de aanbesteder het bij het rechte eind heeft.

In het standaard aanbestedingsgeschil maakt de partij die als tweede geëindigd is aanspraak op de eerste plek op basis van het argument dat hij niet goed zou zijn beoordeeld, of omdat de winnaar juist te hoog is beoordeeld of gediskwalificeerd moet worden. De aanbesteder verdedigt dan zijn keuze voor de winnaar, waarbij de winnaar soms nog deelneemt aan de procedure om te zeggen dat de aanbesteder het bij het rechte eind heeft.
Als daarvan wordt afgeweken, wordt het interessant. Een recent geschil betrof de aanbesteding van parkeerdienstverlening door de gemeente Hardenberg. Parkeerbedrijf PCH was aanvankelijk als winnaar uitgeroepen met name omdat deze laatste de beste prijs had afgegeven. De tweede en ook laatste inschrijver was het bedrijf P1. P1 vermoedde dat PCH geen totaalprijs had
afgegeven - zoals het naar mening van P1 ingevolge het bestek had moeten doen - maar in plaats daarvan een jaarprijs. Navraag bij PCH wees uit dat dit vermoeden juist was.
Toen ontstond er een discussie over wat voor een prijs nu eigenlijk opgegeven had moeten worden. P1 zegt:
‘totaalprijs’, PCH zegt: ‘jaarprijs’ en de gemeente zegt: gebleken is dat de aanbestedingsstukken ten aanzien van de prijsstelling niet eenduidig zijn, hetgeen heeft geleid tot verschillende interpretatie door de twee inschrijvers. Van een procedure die voldoende transparant was en waarin een gelijke behandeling van de inschrijvers voldoende is gewaarborgd kan daardoor niet meer worden gesproken. Op basis hiervan besluit de gemeente de aanbesteding in te trekken en eventueel opnieuw aan te besteden.
Heraanbesteding zal de concurrentie zeer verstoren. Immers, al naar gelang welke prijssystematiek de gemeente bij heraanbesteding kiest, zal tenminste de prijs van één beider concurrenten reeds bekend zijn en de ander mogelijk te herleiden zijn. Dit komt (bijna) neer op leuren. Normaliter is daarom, tenzij partijen in de gunningsfase erop mochten vertouwen dat opdracht verleend zou worden, heraanbesteding alleen toegestaan indien sprake is van een aanzienlijke wijziging van de opdracht. In dat geval kan je naar mijn mening echter beter spreken van een ‘andere aanbesteding’ en niet ‘heraanbesteding’. De concurrentie wordt dan niet verstoord.
De uitzondering op de regel dat heraanbesteding niet mag, vormt de situatie dat de aanbesteder een procedure heeft georganiseerd die zo gebrekkig is dat deze niet in stand kan blijven. In dat geval is het eigenlijk kiezen tussen twee kwaden en kan de rechter dus tot de (suboptimale) heraanbesteding besluiten, zonder dat er garanties bestaan dat bij die heraanbesteding de inhoud van de opdracht fundamenteel wijzigt. Hier doet zich dus de paradox voor dat de aanbesteder die gebrekkig aanbesteedt, dus als het ware ‘beloond’ wordt doordat hij ná kennis te hebben genomen van de prijzen nogmaals hetzelfde in de markt mag zetten. Het moge duidelijk zijn dat een rechter om die reden niet lichtvaardig zal overgaan tot het gebieden van heraanbesteding, zeker niet als de aanbesteder er zelf om vraagt.
Van die worsteling blijkt weinig uit de motivering van de rechter in de Hardenbergkwestie. Hij zegt “indien aan de aanbestedingsprocedure echter gebreken kleven moet ervan worden uitgegaan dat de aanbestedende dienst zonder meer gerechtigd is de aanbesteding te staken en tot heraanbesteding van dezelfde opdracht over te gaan. Van een dergelijk gebrek is (ook) sprake indien de voorwaarden en modaliteiten niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd en de inschrijvers daardoor deze op verschillende wijze interpreteren.” In het onderhavige geval werd geoordeeld dat de Gemeente Hardenberg tot intrekking en heraanbesteding mag overgaan.
Uit deze zaak blijkt dus, paradoxaal genoeg, dat de aanbesteder als het ware ‘beloond’ wordt voor zijn gebrekkige aanbesteding. Immers, hij mag nu partijen nog eens om een prijs vragen zonder dat hij de opdracht hoeft te veranderen, terwijl hij dat onder normale omstandigheden niet mag. We moeten ons troosten met de gedachte dat de kans klein is dat in praktijk aanbesteders met opzet gebrekkig zullen aanbesteden alsook dat inschrijvers zich thans wel meer bewust zullen worden van hun verantwoordelijkheid en zich realiseren dat zij hierop bedacht moeten zijn en tijdig aan de bel moeten trekken als de kwaliteit van de aanbesteding te wensen overlaat.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels