nieuws

‘Ziekenhuizen moeten zich vrijwillig houden aan aanbestedingsregels’

bouwbreed Premium

Instellingen op het gebied van de zorg hebben, net als bijvoorbeeld scholen en woningcorporaties primair een maatschappelijke doelstelling. Hoewel zij strikt juridisch niet aanbestedingsplichtig zijn, doet Alex de Maesschalck een beroep op de zorginstellingen zich vrijwillig te houden aan de Europese Richtlijn en het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO).

De vraag of een ziekenhuis een aanbestedende dienst en publiekrechtelijke instelling is in de zin van de EU Richtlijn het BAO wordt vooralsnog in beginsel ontkennend beantwoord door de Hoge Raad, Amphia Arrest, 1-06-07. Zo ook meer recent door de rechtbank Utrecht in kort geding, bij vonnis van 17-08-07, in de zaak P1 Holding BV tegen het Sint Antonius Ziekenhuis c.s.
Twee van de drie criteria uit het BAO en de Richtlijn om aanbestedende dienst te zijn, die van een doelstelling als het dienen van het algemeen belang en het bezitten van rechtspersoonlijkheid, blijken niet relevant, noch betwist in voornoemd kort geding voor de rechtbank Utrecht. De kern van het vonnis betreft de vraag of er van overheidsfinanciering van het SintAntonius ziekenhuis sprake was. Dit geldt dan voor de situatie aan het begin van het boekjaar dat er een begin was van een transactie tussen het ziekenhuis en de door hem gecontracteerde partij Q-Park. Hiervoor geldt als rechtsoverweging: “Van overheidsfinanciering in de zin van de richtlijn is slechts sprake (Cambridge Arrest, HvJ EG van 3-10-2000, C-380/98) indien de financiering wordt verstrekt zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat. In het Amphia-arrest zegt de Hoge Raad dat de financiering die door de ziekenfondsen aan de (algemene) ziekenhuizen werd verstrekt niet valt aan te merken als een financiering zoals in de richtlijn bedoeld omdat tegenover het verstrekken van deze financiering een specifieke tegenprestatie staat, te weten de zorg die zij op grond van artikel 44 Ziekenfondswet met de ziekenfondsen gesloten overeenkomsten dienden te verlenen.”

Onrust

De uitspraak van de rechtbank Utrecht in de onderhavige zaak is niet verassend en op zich helder. Hiermee kunnen wij echter niet voorbijgaan aan het feit, dat de mogelijkheid dat ziekenhuizen niet aanbestedende diensten zijn in de zin van de EU Richtlijn en zich daar ook naar gaan gedragen, maatschappelijke onrust veroorzaakt, dan wel verstorend werkt in het economisch/sociaal-economisch verkeer. Toegegeven, zo’n constatering van onrust is ook gestoeld op het ook door partij P1 aangevoerde, maar verworpen argument van redelijkheid en billijkheid. Voorts is mijn redelijkheid en billijkheidsargument gestoeld op een naar ik meen in de samenleving breed gedragen overtuiging dat ziekenhuizen, alhoewel niet in juridische (aanbestedingsrechtelijke) zin, maar dan toch in maatschappelijke en morele zin, het algemeen belang dienen.
Dit is niet anders dan het maatschappelijke gevoelen bij onder andere scholen en woningcorporaties. Alle hebben zij als private instellingen primair een maatschappelijke doelstelling en functie. De juridische niet-afdwingbaarheid van een openbare, dan wel EU-aanbesteding, zoals in de onderhavige casus, ontslaat ziekenhuizen er niet van zich op het standpunt te stellen dat zij als maatschappelijke onderneming aan dat maatschappelijke gevoelen toe moeten geven, als zou er een natuurlijke verplichting en verbintenis bestaan tussen zorginstellingen en de samenleving.

Straf

Voor het door mij genoemde maatschappelijke gevoelen van onrust en een verstoord sociaal-economisch verkeer is grond te vinden in een opinieonderzoek van Maurice de Hond (Bronnen: peil.nl en Management 0x26 Consulting, 24-10-07) in opdracht van parkeerbedrijf P1. Van de Nederlanders denkt 75 procent dat de gunning van overheidsopdrachten zich te veel in achterkamertjes afspeelt. Zo’n 80 procent vindt dat de regels voor de aanbesteding volledig moeten worden nageleefd. Naleving van deze regels bij gemeenten moet volgens hen strenger worden gecontroleerd en gecorrigeerd door een onafhankelijke controledienst. Bijna driekwart vindt dat gemeenten die de aanbestedingswet overtreden, streng moeten worden gestraft.
Met een onderhandse aanbesteding waarbij meerdere partijen in concurrentie kunnen bieden, lijkt de door mij genoemde problematiek wellicht weggenomen. Zeker in een situatie waar er maar een beperkt aantal spelers zijn in de markt, als bij parkeerbedrijven. Het redelijkheid en billijkheidsargument, zo het al in rechte waargemaakt kan worden, wat ik behoudens uitzonderingen betwijfel, lijkt maatschappelijk wel ondervangen bij een onderhandse aanbesteding in concurrentie.

Mededinging

In het algemeen echter, worden zo wel al te gemakkelijk geïnteresseerde en naar technische en beroepsbekwaamheid geschikte marktpartijen buitengesloten van mededinging. Hoe kunnen die met een beroep op de doelstelling van het maatschappelijk ondernemerschap van ziekenhuizen, dus het algemeen belang dienend, toch een gehoudenheid aan de richtlijn en het BAO manifest maken? Het lijkt erop dat alleen beleid en afspraken (handvest, of convenant) tussen marktpartijen, of sociale partners, in die richting soelaas kunnen bieden. Ik roep de brancheorganisaties van zorginstellingen dan ook op de gehoudenheid aan de richtlijn en BAO vrijwillig op zich te nemen en hiervoor beleid te ontwikkelen. Een mooi onderwerp op de agenda van het volgende landelijke Directeurenoverleg.
Een verdergaande en betere stap is dat branche-organisaties (VNO-NCW, MKB, Bouwend Nederland, ONRI, BNA, etc.) van adviserende en uitvoerende marktpartijen mededingingsakkoorden sluiten met de zorgsector. Wie neemt het initiatief?

Reageer op dit artikel