nieuws

Onvolledig inschrijven geeft grote problemen

bouwbreed

Bedrijven die deelnemen aan aanbestedingsprocedures voor overheidsopdrachten, worden met enige regelmaat geconfronteerd met besteksvoorwaarden die onduidelijk zijn, of voor hen aanzienlijke risico’s met zich brengen. Als potentiële gegadigde voor een opdracht zien deze bedrijven zich soms voor een dilemma geplaatst. Op welke wijze dient op de aanbesteding te worden ingeschreven? Wie ondertekent de inschrijvingsdocumenten? Uit de rechtspraak blijkt dat het voorwaardelijk of onvolledig inschrijven dringend moet worden ontraden.

In een uitspraak van de Hoge Raad van 25 januari 2002, die betrekking had op de levering en plaatsing van fotokopieer- en printapparatuur, was een van de gegadigden van mening dat er sprake was van zodanige gebreken in de ter beschikking gestelde informatie, dat het niet mogelijk was om een (concurrerende) prijs te offreren. De gegadigde besloot niet in te schrijven, stapte uit de aanbestedingsprocedure, en stelde in een gerechtelijke procedure dat het transparantiebeginsel was geschonden, en de aanbesteder onrechtmatig had gehandeld. Kort gezegd oordeelde de rechter dat de aanbesteder schadeplichtig was, omdat de opdracht onvoldoende bepaald was. Geen sinecure, te meer niet als men ervan uitgaat dat het gegadigden te doen is om verwerving van de opdracht, en niet om schadevergoeding.
Opmerkelijk in dit verband is vervolgens een kort geding vonnis dat op 21 maart 2007 werd gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht. In deze zaak ging het om de aanbesteding van een opdracht voor telecommunicatiediensten. Een van de leveranciers van telecommunicatiediensten die zich had aangemeld als gegadigde, stelde dat twee voorwaarden in het bestek tot onaanvaardbaar grote risico’s zouden leiden. Volgens deze voorwaarden zou de leverancier immers onbeperkt aansprakelijk zijn, en de gemeente dienen te vrijwaren voor aanspraken van derden tot vergoeding van schade tengevolge van het niet-functioneren van het openbaar brandmeldsysteem.
Deze leverancier vermeldde bij zijn inschrijving dat hij met de desbetreffende voorwaarden niet kon instemmen, waarop de gemeente de inschrijving van de leverancier vervolgens uitsloot van de aanbestedingsprocedure. In de gerechtelijke procedure die volgde, liet de voorzieningenrechter het besluit van de gemeente in stand. Door voorwaardelijk in te schrijven was er volgens de voorzieningenrechter sprake van een ongeldige inschrijving en kon de gemeente de inschrijving buiten beschouwing laten.
Tot zover lijkt de uitkomst van deze zaak wellicht niet bijzonder. De uitkomst ligt in de lijn van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem van 5 december 2005. In die zaak oordeelde de rechter dat het beginsel van onbeperkte aansprakelijkheid, dat gold als uitgangspunt in de desbetreffende aanbestedingsprocedure, reeds voortvloeit uit het Burgerlijk Wetboek. Van een disproportionele voorwaarde was volgens deze voorzieningenrechter dan ook geen sprake.

Voorbehoud

Het bijzondere in de Utrechtse zaak is echter dat de leverancier van telecommunicatiediensten met betrekking tot de risicovolle voorwaarden bij inschrijving nu juist een voorbehoud had gemaakt, omdat hij die voorwaarden onredelijk en disproportioneel vond. De voorzieningenrechter oordeelde echter dat als gevolg van de ongeldige inschrijving de leverancier in een gerechtelijke procedure geen bezwaar meer kon maken. Een dergelijke redenering betekent dat een rechter vervolgens de klacht over de disproportionele voorwaarden niet meer hoeft te behandelen. De leverancier werd daarom in de kort geding procedure niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak lijkt als gevolg te hebben dat het niet meer mogelijk is, om pas na een voorwaardelijke inschrijving in een gerechtelijke procedure tegen disproportionele voorwaarden bezwaar te maken.
Anders oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag in een vonnis 2 november 2006. Deze zaak betrof een openbare aanbesteding, uitgeschreven door een aantal gemeenten, voor het schoonhouden van kantoren en scholen. Een van de inschrijvers stelde (pas nadat zij had ingeschreven) in een kort geding procedure aan de orde, dat de aanbesteder ten onrechte geschiktheidscriteria had meegewogen als gunningscriteria. De gemeenten op hun beurt stelden dat de klagende inschrijver geen besteksconforme inschrijving had gedaan; zij daarom geen belang meer had bij een gerechtelijke procedure en daarom niet-ontvankelijk diende te worden verklaard.

Criterium

De voorzieningenrechter volgde niet de redenering van de gemeenten, maar oordeelde dat indien wordt vastgesteld dat een gunningscriterium ten onrechte is gesteld, het gevolg daarvan is dat onvolledigheden of onjuistheden in de inschrijvingen die betrekking hebben op dit specifieke (onjuiste) gunningscriterium, niet kunnen leiden tot een ongeldige inschrijving. De slotsom in deze zaak was dat de gemeenten door de onjuist gehanteerde gunningscriteria verplicht waren om de aanbestedingsprocedure te staken.
Zoals hiervoor is geschetst, worden met betrekking tot het onderwerp ongeldige inschrijving, uiteenlopende vonnissen gewezen. Gelet op het aantal gerechtelijke uitspraken waarbij inschrijvers niet-ontvankelijk worden verklaard vanwege een niet-besteksconforme inschrijving, moet het inschrijven onder voorwaarden of het doen van een onvolledige inschrijving dringend worden ontraden. Het ontbreken van bijvoorbeeld een rechtsgeldig (door de statutaire bestuurder!) ondertekend model-K formulier, een Verklaring Omtrent het Gedrag (van de minister van Justitie), werkplan, algemeen tijdschema, of een gespecificeerde begroting, kunnen de aanbesteder aanleiding geven om de inschrijving terecht ongeldig te verklaren. Vervolgens loopt de inschrijver in een gerechtelijke procedure het risico om niet-ontvankelijk te worden verklaard. Bij onduidelijke voorwaarden in het bestek tenslotte wordt van de inschrijvers een actieve houding verwacht. Inschrijvers dienen over eventuele onduidelijkheden in het bestek tijdig, in elk geval vóór inschrijving, de nodige schriftelijke vragen te stellen.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels