nieuws

Doorleggen aanbestedingsplicht

bouwbreed Premium

Over het ‘Roanne-arrest’ is al heel veel geschreven. Alleen al met een vermelding van alle artikelen, opinies en nieuwsbrieven zou deze column met groot gemak kunnen worden gevuld. Het debat over de consequenties voor de Nederlandse praktijk van gebiedsontwikkeling zal nog wel even doorgaan. Voor één aspect van die praktijk geeft het arrest meer duidelijkheid. Dat betreft het zogenaamde doorleggen van de aanbestedingsplicht. Het gaat daarbij om het ‘overnemen’ van de aanbestedingsplicht voor bijvoorbeeld wegen door een projectontwikkelaar. Niet de aanbestedende dienst besteedt aan, maar de projectontwikkelaar. Deze aanpak wordt veelal gehanteerd in situaties waarin de projectontwikkelaar de grondexploitatie voor eigen rekening en risico uitvoert en de openbare voorzieningen na realisatie aan de gemeente overdraagt.

Over het ‘Roanne-arrest’ is al heel veel geschreven. Alleen al met een vermelding van alle artikelen, opinies en nieuwsbrieven zou deze column met groot gemak kunnen worden gevuld. Het debat over de consequenties voor de Nederlandse praktijk van gebiedsontwikkeling zal nog wel even doorgaan. Voor één aspect van die praktijk geeft het arrest meer duidelijkheid. Dat betreft het zogenaamde doorleggen van de aanbestedingsplicht. Het gaat daarbij om het ‘overnemen’ van de aanbestedingsplicht voor bijvoorbeeld wegen door een projectontwikkelaar. Niet de aanbestedende dienst besteedt aan, maar de projectontwikkelaar. Deze aanpak wordt veelal gehanteerd in situaties waarin de projectontwikkelaar de grondexploitatie voor eigen rekening en risico uitvoert en de openbare voorzieningen na realisatie aan de gemeente overdraagt.
De grondslag voor deze aanpak ligt in het Scala-arrest uit 2001. Uit dit arrest wordt afgeleid dat het Hof van Justitie van de EG kort gezegd oordeelde dat de richtlijn in geval van aanleg van een infrastructurele voorziening niet slechts wordt nageleefd indien de aanbestedende dienst zelf de aanbestedingsprocedures toepast. Het nuttig effect daarvan zou evengoed worden verzekerd, indien de aanbestedende dienst de projectontwikkelaar verplicht de overeengekomen werken uit te voeren volgens de Europese aanbestedingsprocedures.
In de Roanne zaak kwam vervolgens expliciet aan de orde of een aanbestedende dienst kan afzien van een aanbestedingsprocedure wanneer de ontwikkelaar/ hoofdaannemer verplicht is om in geval van de aanbesteding van vervolgopdrachten aanbestedingsprocedures toe te passen. Het maakt toch niet uit wie de aanbestedingsprocedure organiseert? Het gaat erom dat een daadwerkelijke mededinging is verzekerd.
Het Hof van Justitie oordeelt formeler. De richtlijn bevat geen bepalingen op grond waarvan de toepassing ervan kan worden uitgesloten als een tweede aanbestedende dienst genoodzaakt is om opdrachten aan te besteden volgens de Europese procedures. Verder wijst het Hof erop dat in het geval Roanne geen verplichting bestond om de totale oorspronkelijke opdracht aan te besteden. Dat zou kunnen betekenen dat slechts delen zouden worden aanbesteed.
De advocaat-generaal verklaart in zijn conclusie het verschil met het Scala-arrest. In dat geval stond van meet af aan wettelijk vast dat de overheidsopdracht zou worden gegund aan de eigenaar van de terreinen en dat de gemeente er niet voor kon kiezen de opdracht aan een andere aannemer te gunnen. Die keuzemogelijkheid had de gemeente Roanne wel.
De conclusie moet zijn dat het ‘doorleggen’ van de aanbestedingsplicht voor een aanbestedende dienst geen ‘panacee’ is voor moeilijke aanbestedingsvragen. Eerst moet de vraag worden beantwoord of sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht.
Als dat het geval is, kan niet worden afgezien van een Europese procedure om de enkele reden dat de projectontwikkelaar opdrachten aanbesteedt. Daarvan kan alleen sprake van zijn wanneer de gemeente geen keuze heeft.
Ten slotte kan nog worden gewezen op de grondexploitatiewet. In het ontwerp Besluit ruimtelijke ordening is opgenomen dat de regels die gemeente kan stellen over het uitvoeren van werken betrekking kunnen hebben op het in overeenstemming met de aanbestedingsregels aanbesteden van die werken. De gemeente kan op grond hiervan een ontwikkelaar verplichten de uitvoering van werken Europees aan te besteden. De wetgever laat zich er echter niet over uit wanneer dat moet.

Reageer op dit artikel