nieuws

Wie zwijgt stemt toe

bouwbreed Premium

De redelijkheid en billijkheid eisen volgens Bert Lejeune dat een gegadigde tijdig kritiek aan de aanbesteder kenbaar maakt. Zelfs als de aanbesteding niet correct is verlopen, bestaat er geen recht op heraanbesteding als niet tijdig aan de bel is getrokken.

Begin april berichtte ik over de toepasbaarheid van het adagium ‘wie zwijgt stemt toe’ in het aanbestedingsrecht. In de Grossmannn-uitspraak heeft het Hof van Justitie EG bepaald dat de rechtsbeschermingrichtlijn niet altijd toegang geeft tot de rechter. Een geïnteresseerde genaamd Grossmann had niet ingeschreven maar gewacht tot ná gunning met te zeggen dat hij weliswaar had wíllen inschrijven maar dit niet gedaan had omdat de aanbesteding volgens hem ongeldig was.
Het hof oordeelde in die zaak dat het EG-recht in zulke gevallen niet tot rechtsbescherming verplicht. Grossmann mocht dus worden geacht onvoldoende procesbelang te hebben en mocht dus worden weggestuurd zonder inhoudelijk aan zijn argumenten toe te komen. Op 11 mei jl. besliste de voorzieningenrechter Rechtbank ‘s-Hertogenbosch conform in de SCA-zaak betreffende de aanbesteding van hygiëneproducten (157676 KG ZA 07-224 (LJN: BA5307)

Bieding

De gegadigde SCA Hygiene Products (‘SCA’) was geselecteerd in een niet-openbare procedure, dus met voorselectie, voor een opdracht van de stichtingen Kempenhaeghe en Zorgboog. SCA heeft uiteindelijk geen bieding uitgebracht. Gunningscriterium was de economisch meest voordelige aanbieding met de weging: kwaliteit 80 procent en prijs 20 procent. Kennelijk bestond er een eis dat de aangeboden producten gelijk of beter dienden te zijn dan die van de in gebruik zijnde producten (van SCA zelf).
Onderdeel van de aanbesteding vormde een klinische test waarbij de kwaliteit van de aan te bieden materialen bekeken werd. SCA kwam daar als tweede uit met een score van 9,7 procent. De winnaar scoorde 9,8 procent. Kennelijk lag er een puntensysteem aan die score ten grondslag. De uitslag van het voornaamste onderdeel op basis waarvan de gunning gedaan zou worden was daarmee feitelijk bekend. Op basis van welke nadere criteria dat kwaliteitsoordeel nu eigenlijk tot stand gekomen was, is onduidelijk.
De rechtbank tilt er zwaar aan en deelt mee dat zij twijfelt of de puntentoekenning in de zogenaamde ‘klinische test’ wel voldoende transparant is, omdat er sprake was van een wel erg primitieve testsituatie en dat onduidelijk is welke objectieve normen anders dan hun subjectieve gevoelen de testers gehanteerd hebben. Het is dan ook de vraag of deze uitslagen wel een rol mochten spelen in het vervolg van de procedure. De rechter gaat dan ook zo ver te concluderen dat hij “niet kan niet uitsluiten dat op deze gronden de aanbesteding in de gunningsfase onrechtmatig is geweest, (…)en dat SCA aanspraak heeft op schadevergoeding”.
Maar heeft SCA dan ook recht op heraanbesteding? Nee. Daartoe overweegt de Bossche rechter dat “de eisen van redelijkheid en billijkheid die de gegadigde jegens de aanbesteder in acht heeft te nemen (eisen) dat een dergelijke gegadigde luid en duidelijk zijn bezwaren tegen de aangekondigde gunningsprocedure bij de aanbesteder naar voren brengt en binnen bekwame tijd concrete stappen zet om de aangekondigde gunningsprocedure aan de rechter ter toets voor te leggen. Dit ter voorkoming van zowel nodeloze vertraging in de aanbesteding alsook het voorkomen van, indien heraanbesteding noodzakelijk zou blijken, nodeloze kosten.”

Schriftelijk

In dit geval had SCA schriftelijk aangegeven van inschrijving af te zien. In zijn brief aan de aanbesteder had SCA geen helder voorbehoud gemaakt met de strekking dat zij heraanbesteding wenste noch kritiek geuit tegen aspecten van de gunningsprocedure die in strijd zouden zijn met het Europese aanbestedingsrecht. SCA’s kritiek spitste zich toe op de in zijn ogen te lage kwaliteitseisen en tegen de internetveiling die het vervolg van de procedure vormde. Daarmee heeft SCA de indruk gewekt zij niet afzag wegens de onverenigbaarheid met het aanbestedingsrecht maar op andere gronden. SCA heeft dan ook ten tijde van die brief geen rechtsmaatregelen in het vooruitzicht gesteld.
De rechter oordeelt daarom dat SCA niet de pro-actieve houding aangenomen heeft die van hem verwacht mocht worden. Door zo lang te wachten heeft SCA bij de stichtingen de indruk gewekt dat er niets aan de hand was, in vertrouwen waarop de stichtingen de gunningsfase hebben afgerond met de kosten van dien. Om die reden heeft SCA dan ook het recht verspeeld om thans (nog) in te breken in de aanbestedingsprocedure.
H.C. Lejeune (advocaat)
Paulussen Advocaten Maastricht

Reageer op dit artikel