nieuws

Hoe waarborg je concurrentie bij vervolgopdrachten?

bouwbreed Premium

Vervolgopdrachten die niet onder de daarop ziende richtlijnuitzondering passen, moeten worden aanbesteed. Indien een aanbestedende dienst met eerdere aankopen gelukkig is en meer van ‘hetzelfde’ wil dan mag dat maar hij moet in de aanbesteding wel iedereen een behoorlijke kans bieden te ‘matchen’. Zo besliste de Voorzieningenrechter in Breda (LJN AY9722)

De casus: Bergen op Zoom, Halderberge, Roosendaal en Woensdrecht beschikken over ondergrondse afvalcontainers van een specifiek type. Voor de komende jaren willen zij er ruim 200 stuks bij en eisen in dat verband dat nieuwe containers in alle opzichten compatibel en uitwisselbaar zijn met de bestaande arsenaal. Dat maakt het wel heel makkelijk voor de zittende leverancier. Deze was overigens, wat betreft de aanbesteder, inderdaad als winnaar uit de aanbesteding gekomen. Mag dat? Zeker.

Objectief

De in een aanbesteding te stellen eisen moeten proportioneel zijn. Dit houdt in dat een eis niet slechts, met het oog op het doel, objectief gerechtvaardigd moet zijn, maar ook dat de zwaarte ervan in verhouding staat met dat doel. Hoewel uit de motivering van de Bredase rechter niet blijkt hoe de compatibiliteit- en uitwisselbaarheidseis exact getoetst is, acht deze de eis aanvaardbaar omdat - zo kan wel uit de uitspraak worden opgemaakt - het bestaande inzamel-, vervoers- en onderhoudssysteem doorkruist zou worden indien containers van een (totaal) ander type geplaatst wordt. Daarbij neemt de rechter kennelijk voor lief het feit dat de oorspronkelijke leverancier een aanzienlijk voordeel heeft.
Dit is juist. Aanbieders zijn onderling altijd in meer of juist mindere mate in staat voor een bepaalde prijs het gevraagde te leveren. Zolang deze verschillen maar het gevolg zijn van proportionele eisen, bestaat aanbestedingsrechtelijk geen probleem. Dit was ook het uitgangspunt van het Hof van Justitie in de Finse bussenzaak, waarin uit de feiten bleek dat vóór de aanbesteding maar al te zeker was dat een bepaalde inschrijver het best zou scoren op met name milieueisen aangezien deze (als enige) beschikte over bussen die op gas reden.
Er bestaat nu eenmaal geen gelijkheid en ware dit wel zo zou het aanbestedingsrecht overbodig zijn. Het zou daarom onjuist zijn uit het feit dat weinig ondernemingen of zelfs maar één onderneming voldoet(n) of het best scoort/scoren, af te leiden dat er strijd bestaat met het non-discriminatiebeginsel.
De andere kant van de medaille is dat concurrenten van de zittende leverancier in staat moeten worden gesteld om een concurrerende aanbieding te doen. In dat opzicht mag volgens de rechter van de aanbesteder een pro-actieve opstelling verwacht worden. Dat betekent ten eerste dat deze actief de nodige - dus gedetailleerde - gegevens moet verstrekken met het oog op het voldoen aan de eis inhoudende een volledig compatibel en uitwisselbaar product.

Schouw

Ten tweede moeten inschrijvers een redelijke termijn krijgen, zeker indien geen bijzondere omstandigheden bestaan die aanleiding geven tot haast. In het onderhavige geval meende de inschrijver dat hem onvoldoende informatie was geboden mede omdat hij de specificaties zelf moest vaststellen op basis van een schouw. Hiernaast was de termijn (enkele weken) erg kort zonder dat hiervoor een reden bestond. De eisende partij wordt op dat punt in het gelijk gesteld en gezien deze omstandigheden wordt de eis alsnog als disproportioneel gekwalificeerd.
Het venijn zit echter in de staart. Probleem is dat, naar mening van de Bredase rechter, het euvel niet gerepareerd kan worden door toewijzing van vorderingen die slechts strekken ten gunste van de eiser, maar dat kennelijk alleen heraanbesteding denkbaar is.
Nu de eiser heraanbesteding niet geëist heeft, wordt hij in het ongelijk gesteld en vreemd genoeg blijft de onrechtmatige situatie daarmee in stand. Ik vraag mij af hoe deze kwestie vervolgd wordt en of de aanbestedende gemeenten thans uit eigener beweging tot heraanbesteding over zullen gaan.
H.C. Lejeune (advocaat)
Paulussen advocaten Maastricht

Reageer op dit artikel