nieuws

Aanbestedingswet geen spannend jongensboek

bouwbreed Premium

De parlementaire enquête bouwnijverheid heeft er onder meer toe geleid dat de aanbestedingsregels op de helling gaan. Bij de Tweede Kamer ligt inmiddels het ontwerp voor een Aanbestedingswet die volgend jaar van kracht moet worden. Volgens Hylke Nijholt leest de nieuwe wet, die voor alle overheden gaat gelden, zeker niet als een spannend jongensboek.

Naar aanleiding van de schaduwboekhouding van de heer Bos – voormalig directeur van het bouwbedrijf Koop Tjuchem – heeft de parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid (hierna: PEC) onderzoek gedaan naar de aanbestedingspraktijk in de bouw. Dit onderzoek heeft een groot aantal problemen van het huidige aanbestedingsrecht aan het daglicht gebracht. Gelet op de resultaten van het onderzoek verbaast het niet dat de PEC tot de aanbeveling komt om een nieuw wettelijk kader voor overheidsopdrachten te formuleren.

Volgens de PEC moet de thans bestaande lappendeken aan reglementen worden vervangen door één coherent, wettelijk verankerd, kader voor overheidsaanbestedingen. De resultaten van de PEC waren voor het kabinet aanleiding voor het schrijven van een notitie over het nieuwe aanbestedingsbeleid, het zogenaamde Visiedocument aanbesteden.

In dit Visiedocument heeft de minister van Economische Zaken beleidsvoorstellen gedaan ter bevordering van de toepassing en de naleving van de aanbestedingsregels. Inmiddels ligt er een wetsontwerp voor een Aanbestedingswet bij de Tweede Kamer; de bedoeling is dat de wet in 2007 van kracht wordt.

Toegankelijkheid

Een van de problemen die de PEC heeft gesignaleerd is de moeilijke toegankelijkheid van de bestaande aanbestedingsregelgeving. Dit heeft alles te maken met de wijze waarop de Europese regelgeving in Nederlands recht wordt omgezet, namelijk door naar de toepasselijke aanbestedingsrichtlijnen te verwijzen.

De PEC heeft er op gewezen dat deze techniek ertoe leidt dat er in de aanbestedingspraktijk onduidelijkheid bestaat omtrent de toepassing van concrete voorschriften. Dit gebrek aan transparantie verhoogt de kans op onregelmatigheden. Om aan deze bezwaren tegemoet te komen, wordt voorgesteld in de nieuwe wetssystematiek de verplichtingen uit de aanbestedingsrichtlijnen één-op-één over te nemen.

Om aan de bestaande versnippering en verkokering van de aanbestedingsregelgeving een eind te maken, wordt voorgesteld om in de wet de bevoegdheid op te nemen om nadere regels te stellen. De verwachting is dat er daardoor op decentraal niveau minder ruimte is om eigen aanbestedingsregels vast te stellen. Het gaat hier onder meer om regels voor het stroomlijnen van aanbestedingsprocedures. Toch ziet de regering ervan af om de aanbestedingsregelgeving in één wettelijk kader te regelen. De wet dient met name als basis voor nadere uitvoeringsvoorschriften.

De regering relativeert overigens de mogelijkheid om de door de PEC gesignaleerde problemen op te lossen door middel van wetgeving en stelt voor een aantal knelpunten via �flankerend beleid� aan te pakken. Gedacht wordt aan het verstrekken van informatie over de toepassing van de aanbestedingsregels en over de mogelijkheden die aanbestedingsregels kunnen bieden voor het stimuleren van innovatie, het verhogen van de professionaliteit van opdrachtgevers, het versterken van het interne toezicht bij provincies en gemeenten en het ontwikkelen van een voor iedereen toegankelijk systeem voor elektronisch aanbesteden (TenderNed).

(Ook) het verlagen van de administratieve lasten heeft in de aanloop tot het wetsvoorstel veel aandacht gekregen. Het verlagen van administratieve lasten is voornamelijk een kwestie van �flankerend beleid�. Met name van het verplichte gebruik van TenderNed wordt een aanzienlijke lastenverlichting verwacht. TenderNed zou bovendien moeten dienen als opmaat naar een nationaal prekwalificatiesysteem.

Een goede uitvoering van Europese en internationale aanbestedingsregelgeving betekent onder meer dat aanbesteders proportionele selectiecriteria stellen. Voorgesteld wordt om in samenspraak tussen het bedrijfsleven en de opdrachtgevers nadere proportionaliteitsnormen te ontwikkelen, zoals regels waaraan de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in principe moet voldoen of anders de verplichting heeft uit te leggen waarom hij er niet aan kan voldoen. Art. 20 biedt de grondslag voor het vaststellen van deze proportionaliteitsnormen die in de nadere regels zouden moeten worden uitgewerkt.

Het wetsvoorstel introduceert een verplichte toetsing van de integriteit van het ondernemersgedrag. Deze toetsing wordt overgelaten aan het Centraal Orgaan Verklaringen omtrent het Gedrag (Covog) dat een integriteitsverklaring kan afgeven. Zonder een dergelijke �integriteitsverklaring aanbesteden� moet een ondernemer in beginsel van inschrijving worden uitgesloten. Art. 19 lid 7.b voorziet in �de mogelijkheid om in een nadere regeling nader te bepalen gegevens aan te wijzen waaruit kan worden opgemaakt in hoeverre een onderneming integer is�.

Voor de vormgeving van de innovatiebepalingen in de wet zijn de adviezen van het Innovatieplatform en de Regieraad in de overweging betrokken. Daaruit blijkt dat aanbestedende diensten hun opdrachten zoveel mogelijk functioneel omschrijven, waardoor aanbieders worden gestimuleerd om optimale oplossingen te bedenken. De bestaande regelgeving bevordert het gunnen op basis van de laagste prijs en maakt daarmee het gedrag van de overheid als opdrachtgever nodeloos voorspelbaar; dit gedrag wordt nog gestimuleerd doordat het zowel politiek, bestuurlijk als voor de rechter vaak eenvoudiger is te verantwoorden. Een innovatief aanbestedingsbeleid stelt daarentegen hoge eisen aan het beoordelingsvermogen van de (overheids) opdrachtgever. Ook de toelichting bij het wetsvoorstel breekt een lans voor het functioneel omschrijven van de opdracht; het gunningscriterium �economisch meest voordelige aanbieding� biedt daartoe de meeste ruimte.

Met de naleving van de aanbestedingsregels blijkt het – zowel op centraal als op decentraal niveau – niet best gesteld. Het bevorderen van de naleving van de aanbestedingsregels is dan ook een belangrijk aandachtspunt bij het opstellen van het wetsvoorstel als ook bij de verdere uitwerking in de nadere regelgeving. Verbetering van de naleving wordt onder meer verwacht van de andere wijze van omzetting van de Europese aanbestedingsregels. Voor het overige steunt (ook) de naleving van de aanbestedingsregelgeving op het flankerend beleid. De rechtsbescherming is in het wetsvoorstel uitsluitend overgelaten aan de gewone rechter; arbitrage is uitgesloten.

De Aanbestedingswet leest zeker niet als een �spannend jongensboek�. Een chronologie, zoals in de aanbestedingsreglementen, ontbreekt. Een van de functies die aanbestedingsreglementen thans hebben is het per procedure bieden van informatie over de van toepassing zijnde regels door een stap-voor-stap beschrijving. Dit is met name voor de dagelijkse aanbestedingspraktijk van groot belang. De gekozen systematiek betekent dat het (overgrote deel van het) aanbestedingsrecht niet in de wet kan worden gevonden.

Het ziet er niet naar uit dat dit wetsvoorstel op brede steun in de aanbestedingswereld kan rekenen. In een reactie op het wetsvoorstel hebben Bouwend Nederland, VNO-NCW en MKB-Nederland al laten weten dat de Aanbestedingswet niet het dwingende kader lijkt te worden dat zij hadden gehoopt. Ook de voorstellen die vanuit de wetenschap zijn gedaan om tot een nieuw wettelijk aanbestedingskader te komen gaan steeds uit van het zoveel mogelijk bijeenbrengen van de aanbestedingsregels in één Aanbestedingswet.

Een optimaal aanbestedingsproces stelt hoge eisen aan het beoordelingsvermogen van aanbestedende diensten. Er zullen ingewikkelde afwegingen moeten worden gemaakt. Aanbesteders zullen niet (langer) kunnen volstaan met een vooraf vastgesteld bestek dat aan de laagste inschrijver wordt gegund (waarbij de te verwachten onderhoudskosten geen rol spelen). Een aanbestedingswet zou bij uitstek het kader moeten vormen voor deze complexe afwegingen.

Mr.dr. H. Nijholt

Universitair docent aan de Universiteit Maastricht

Stap-voor-stap beschrijving ontbreekt

Reageer op dit artikel