nieuws

Leidt invoering van ARW 2005 tot een battle of forms?

bouwbreed

Per 1 december 2005 gaat het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) voor vier ministeries gelden als inkoopinstrument. Nadrukkelijk, zo staat in de toelichting op dit reglement te lezen, is het ARW 2005 niet bedoeld als instrument voor marktordening. Het ARW 2005 is te kwalificeren als een set algemene inkoopvoorwaarden.Over het ARW 2004, de voorganger van het ARW 2005, is al veel geschreven. Het ARW 2004 is de reactie van de rijksoverheid op de eindrapportage van de parlementaire enquêtecommissie Bouwnijverheid. Het UAR 2001 en het UAR-EG 1991 hadden volgens het kabinet de belangen van de overheid als opdrachtgever te veel ingeperkt en hadden zo niet bijgedragen aan marktwerking. Het ARW 2004 moest daarin verandering brengen. Met de komst van de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen moet ook het ARW 2004 aan die nieuwe regels worden aangepast.

Uniforme reglementen bij aanbesteden kennen al een lange historie. In het recentere verleden waren die reglementen (UAR 1986 en UAR-EG 1991) op een wettelijke basis gestoeld en zij golden dan ook voor de gehele rijksoverheid. Op 1 september 2001 is die wettelijke basis voor de uniforme aanbestedingsreglementen vervallen.

De toen vigerende reglementen; het UAR 2001 en het UAR-EG 1991, werden op basis van een beleidsregel uit het bestuursrecht van toepassing verklaard door die departementen, die toepassing van de uniforme aanbestedingsreglementen als beleid hanteerden. Dat waren in 2001 slechts drie departementen. De keuze voor de beleidsregel als drager van de aanbestedingsregels is omstreden. Van Romburgh noemt het in zijn dissertatie een soort van pseudo-wetgeving, waaraan een deel van de overheid zich zelf onderwerpt.

Ook vanuit Europees rechtelijk perspectief is er kritiek op de handelwijze van de rijksoverheid. Al met al zijn er juridisch vraagtekens te plaatsen bij het juridische fundament van de aanbestedingsreglementen. Het ARW 2005 is ook op basis van een beleidsregel afgekondigd. De vraag spitst zich in deze bijdrage toe op de mate van gebondenheid aan die regels.

De beleidsregel zal de overheidsinstelling die de beleidsregel afkondigt binden aan de inhoud van die beleidsregel, met uitzondering van de afwijkingsbevoegdheid uit de Algemene Wet Bestuursrecht. Derden worden niet gebonden. Zij kunnen uit de beleidsregel wel afleiden hoe de overheidsinstelling zich zal opstellen. Naar inschrijvers en gegadigden zal het aangeven in een bekendmaking/uitnodiging dat het ARW 2005 van toepassing is op een aanbestedingsprocedure, te zien zijn als het van toepassing verklaren van die voorwaarden, die ook werkelijk van toepassing worden wanneer de inschrijver of gegadigde blijk geeft van het voornemen in te schrijven of deel te nemen aan een selectie (zie art 1.3 ARW 2005).

Casus: wat nu wanneer de inschrijver/gegadigde bij het te kennen geven van dat voornemen, daarbij vooraf aangeeft het ARW 2005 uitdrukkelijk van de hand te wijzen en de eigen verkoopvoorwaarden op de inschrijving van toepassing te verklaren onder gelijktijdige overlegging? Zie art 6:225 Burgerlijk Wetboek. Er is geen sprake van een inschrijving onder voorwaarden want het ARW 2005 is niet overeengekomen.

Wanneer de overheidsinstelling de voorwaarden van de inschrijver/gegadigde ook afwijst ontstaat er een battle of forms (partijen wijzen ieder de algemene voorwaarden van de ander af). Partijen zijn dan aangewezen op onderhandeling over de van toepassing te verklaren voorwaarden. Daarbij moet rekening worden gehouden met de over en weer gerechtvaardigde belangen en de redelijkheid en billijkheid.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels