nieuws

Precontractuele waarschuwingsplicht voor aannemer in spé bevestigd

bouwbreed

In Cobouw van 18 oktober 2001 heb ik de belangrijke uitspraak van de Raad van Arbitrage van 8 maart 2001, nr. 21.407 onder de aandacht gebracht. In die uitspraak werd, kort weergegeven, beslist dat hoewel in beginsel de opdrachtgever verantwoordelijk is voor de door of namens hem opgestelde bestekstekst er toch zwaarwegende redenen kunnen zijn om van dat beginsel af te wijken. Een opdrachtnemer kan dus gehouden zijn ook voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst de opdrachtgever te waarschuwen en doet hij dat niet, dan kan hij voor de gevolgen van dat verzuim aansprakelijk gehouden worden.

Arbiters oordeelden vervolgens dat die redenen inderdaad aanwezig waren. Van die uitspraak is appel ingesteld en op 19 december 2002 is het appelvonnis, nr. 70.582, verschenen. Wat was ook al weer het geval? In een RAW­bestek is voorgeschreven dat bronbemaling dient te worden toegepast. Dit blijkt een vergissing te zijn, er moet spanningsbemaling worden toegepast. De aannemer stelt zich na die ontdekking op het standpunt dat er sprake is van meerwerk. De opdrachtgever daarentegen stelt dat spanningsbemaling is overeengekomen en subsidiair dat de aannemer voorafgaand aan de opdrachtverlening had moeten waarschuwen tegen het feit dat per abuis bronbemaling is voorgeschreven.

Duidelijkheid

Wat overwegen appelarbiters? Het werk is vervat in een RAW­bestek. Dat betekent dat een inschrijver er in beginsel van uit mag gaan dat alle (resultaats)verplichtingen ook in het RAW­bestek zijn opgenomen: een inschrijver moet immers op basis van het bestek kunnen begroten en kan niet voorwaardelijk inschrijven noch inschrijven op hetgeen hij meent dat zou moeten worden uitgevoerd. Vast staat tussen partijen dat bronbemaling is vermeld en dat alleen spanningsbemaling mogelijk is. Eveneens in beginsel draagt een aanbesteder verantwoordelijkheid voor de inhoud van het bestek, en dus ook voor omissies, en voor de gevolgen daarvan. Dit beginsel kan echter uitzondering lijden indien er sprake is van een kennelijke fout of omissie. Met deze overwegingen wordt de uitspraak van arbiters in eerste aanleg voor wat betreft het principiële punt ­ er bestaat in beginsel voorafgaande aan de overeenkomst een waarschuwingsplicht voor een aannemer in spé/inschrijver ­ bevestigd. Daarmee is duidelijkheid gekomen in dit al langere tijd bestaande twistpunt, dat tot nu toe niet in deze vorm aan de Raad ter beslechting is voorgelegd.

Omarmd

Tegenover elkaar stonden immers twee opvattingen. De ene hield in dat een waarschuwingsplicht ex par. 6 lid 14 UAV 1989 niet bestond voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst en impliciet werd het er voor gehouden dat deze ook niet zou bestaan uit andere hoofde. Anderzijds was daar de opvatting dat ­ ongeacht de genoemde bepaling in de UAV 1989 ­ de précontractueel en contractueel in acht te nemen goede trouw (beter gezegd naar huidig recht: redelijkheid en billijkheid) met zich brengt dat onder omstandigheden gewaarschuwd moet worden tegen fouten in het bestek of het ontwerp. De jurisprudentie van de Hoge Raad kent reeds lang het beginsel dat voorafgaand aan het contract gewaarschuwd kan moeten worden en de Raad van Arbitrage heeft dit beginsel in deze uitspraak nu dan ook omarmd.

Spanningsbemaling

Gegeven dat er een uitzondering kan bestaan op het beginsel van de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever voor het bestek is de volgende vraag natuurlijk: wanneer doet die uitzondering zich dan voor? Welke feiten zijn van zo een gewicht dat de aannemer door niet te waarschuwen aansprakelijkheid naar zich toe trekt? Is het niet vermelden van spanningsbemaling in ons geval een kennelijke omissie? Appelarbiters denken hier anders over dan arbiters in eerste aanleg. Bij deze vraag achten appelarbiters het volgende van belang. In het bestek wordt verwezen naar een bemalingsplan van bureau B. Uit het bestek is, anders dan aanbesteder stelt, niet, althans niet zonder meer, af te leiden dat het plan als zodanig deel uitmaakt van het bestek. Het plan is bovendien opgesteld voor het verkrijgen van vergunningen en dat kan, aldus appelarbiters, andere uitgangspunten meebrengen. In dit plan wordt verder nergens expliciet spanningsbemaling voorgeschreven: ‘Gelet op de vóór aanbesteding beschikbare gegevens (&insldr;) en de omstandigheid dat een inschrijver, in tegenstelling tot de aanbesteder, slechts een beperkte tijd heeft om zich in die gegevens te verdiepen laat dit voor de inschrijver ­ in theorie ­ de mogelijkheid open dat het in het RAW­bestek voorgeschreven resultaat bereikt kan worden met bronbemaling, althans zónder spanningsbemaling, welke laatste optie strookt met de afwezigheid van een als resultaatsverplichting omschreven spanningsbemaling in dat bestek.’ Daarbij speelt ook nog een rol dat het bestek afkomstig is van een aanbesteder die ­ op het terrein van waterbeheersing ­ geen ondeskundige is en dat het bestek is opgesteld door een ter zake deskundig adviesbureau. Aan de zijde van de aanbesteder zat zoveel deskundigheid dat een inschrijver er ook niet op bedacht hoefde te zijn dat van die zijde op dit punt een vergissing begaan zou worden.

Meerwerk

Concluderende: er is, aldus appelarbiters, geen kennelijke omissie, deze is niet onderkend en hoefde dan ook niet onderkend te worden en dus hoefde er niet gewaarschuwd te worden. Dat de inschrijvende aannemer ter gelegenheid van de inlichtingen vragen had dienen te stellen, wordt door appelarbiters ook niet onderschreven. Hij mocht er vanuit gaan dat het RAW­bestek uitputtend was in de weergave van de resultaatsverplichtingen. Er is dan ook sprake van meerwerk. De Raad gaat bij de vraag of er in concreto sprake is van een waarschuwingsplicht in deze precontractuele situatie op dezelfde wijze te werk als hij doet in een contractuele situatie. De feitelijke situatie wordt nauwkeurig in kaart gebracht, waarbij de deskundigheid aan de kant van de aanbesteder een grote rol speelt alsmede de hoeveel tijd die een inschrijver ter beschikking heeft. Wat betreft de deskundigheid aan de zijde van de aanbesteder kan gewezen worden op de vele uitspraken van de Raad, waarin wordt overwogen dat de aannemer in het algemeen mag afgaan op de deskundigheid van de opdrachtgevers adviseur en in welke gevallen op de aannemer geen waarschuwingsplicht rust. Ook het aspect van de beschikbare tijd is bekend, immers in een contractuele setting wordt ook niet verwacht dat de aannemer het hele ontwerp nog eens volledig narekent, een marginale toetsing is voldoende. Hierbij speelt ook de gedachte uiteraard dat de aard van de overeenkomst nu eenmaal met zich brengt dat de verantwoordelijkheid voor een ontwerp bij de aanbesteder/opdrachtgever ligt. De uitspraak brengt, zoals gezegd, duidelijkheid en wel een duidelijkheid die desalniettemin genuanceerd is, zodat men er in de praktijk zeer goed mee uit de voeten kan.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels