nieuws

Gedragscode aanbestedingen: oplossing of juist obstakel?

bouwbreed

Het plan van het AVBB om te komen met een gedragscode voor aanbestedingen, is in het algemeen goed ontvangen. Toch zijn er wel de nodige vraagtekens te plaatsen bij nut en noodzaak van een gedragscode.

Onlangs maakte het AVBB bekend te komen met een gedragscode, waarin het gedrag van aannemers bij aanbestedingen wordt vastgelegd. Ook de NMa vindt dat de bouwsector een gedragscode zou moeten opstellen, waarin hij zich verbindt tot het naleven van een compliance-programma. Welke juridische status heeft de gedragscode? In dat verband rijst de vraag: ‘Is de gedragscode voor intern gebruik of heeft hij externe werking?’ En als externe werking wordt voorgestaan, zal hij dan onderworpen moeten worden aan een tuchtrechtelijk regime, zoals we dat kennen in andere (vrije) beroepsgroepen? Wat is de toegevoegde waarde van een gedragscode waarin de naleving aan de mededingingsrechtelijke regelgeving wordt bevestigd, tegen de achtergrond van het rechtsbeginsel ‘dat een ieder de wet behoort te kennen’, de aanbestedings- en mededingingsrechtelijke regelgeving daarbij inbegrepen? Wat kun je allemaal met een gedragscode, en wordt hem een vangnetfunctie toebedeeld, waar de (handhaving van) bestaande regelgeving tekortschiet? De (on-) geschreven gedragscode omschrijft de handelwijze voor werknemers, en is in beginsel gericht op intern gebruik binnen bedrijven, overheden of anderszins. De gedragsregels ontberen externe werking.

Verantwoording

In het laatste geval zouden bedrijven, instellingen de gedragsregels publiceren (internet, bedrijfspublicaties, e.d.), of deponeren ter griffie van de arrondissementsrechtbanken, zodat derden daar een beroep op kunnen doen. Ze zijn vaak gecreëerd om de handelwijze af te stemmen op de heersende (beroeps-) ethiek en (bedrijfs-) cultuur. Al diegene die onder de gedragscode vallen, worden geacht het stelsel van gedragsregels te respecteren en na te leven. Bij verzuim daarvan kunnen zij daarop worden aangesproken en ter verantwoording worden geroepen, al dan niet in arbeidsrechtelijke zin. Onderscheidenlijke instanties zijn belast met het toezicht op de handelwijze. Een procedure wordt ingeleid bij wijze van klacht, waarvan de ontvankelijkheid en gegrondheid wordt onderzocht in twee instanties. Het traject van klacht tot onherroepelijke uitspraak neemt de nodige tijd in beslag. Indien en voorzover een gedragscode wordt ontwikkeld voor de hele bouwsector -met het oogmerk externe werking eraan te verlenen- zal de naleving gewaarborgd moeten worden door een onafhankelijke, met sanctionerende bevoegdheid uitgeruste, toezichthoudende instantie. De NMa heeft gesuggereerd dat het voeren van een gedragscode een eis zou kunnen zijn bij de aanbesteding. Het komt mij voor dat deze eis op praktische bezwaren stuit. Wie beoordeelt dan of voldaan is aan de eis? De opdrachtgever of een toezichthoudend orgaan? Na sluiting van de inschrijving zal onderzocht worden of de gedragscode is nageleefd. Eerst nadat die selectie is uitgevoerd, kan gunning plaatsvinden. Onverlet de welhaast onmogelijke bewijstechnische bezwaren gaat de opdrachtgever dan wel het toezichthoudend college op de stoel van de NMa zitten. De vraag is of dat kan en wenselijk is. Bovendien komt een en ander niet ten gunste aan de duur van de aanbestedingsprocedure.

Basis

Verder is er, gelet op het huidige wettelijke instrumentarium, geen noodzaak tot ontwikkeling van een gedragscode. Het Mededingingsrecht, zoals neergelegd in het EG-verdrag en de Nederlandse mededingingsregelgeving, vormen voldoende wettelijke basis om de vrije concurrentie te waarborgen. Versterking van de mededingingsrechtelijke conformiteit door het opstellen van een gedragscode heeft geen, althans geringe, toegevoegde waarde. Als het mededingingsrechtelijke instrumentarium al tekortschiet, dan zal de wet op dit punt moeten worden aangepast.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels