nieuws

De rechter mag vuile grondwerk opknappen

bouwbreed

Terwijl politiek Den Haag maar moeilijk de Vijfde Nota Ruimtelijke Ordening kan afronden, lokaal bestuur en projectontwikkelaars op het vinkentouw zitten, hakt de Hoge Raad der Nederlanden knopen door die van grote invloed zijn. Over grondpolitiek bijvoorbeeld. De wetgever hinkte, volgens mr. J. Sinack, steeds op twee gedachten. Aan de rechter het vuile werk om een duidelijke lijn uit te zetten.

De Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) voorziet in de mogelijkheid van ‘eerste koop’ door gemeenten van gronden waarop zij een bepaalde bestemming (vaak woningbouw) voorzien. Dit moet voorkomen dat de verwezenlijking van de gewenste ruimtelijke ontwikkeling door anderen wordt gefrustreerd.

De speculatieve drang is in de praktijk zo sterk gebleken, dat marktpartijen van alles proberen om onder dat voorkeursrecht uit te komen. Gemeenten kunnen echter de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan hun belang.

In praktijk van de Wvg rommelt het al geruime tijd. De bestaande wet, geïntroduceerd in 1996 blijkt evenmin als zijn voorganger uit 1989 vlekkeloos te werken. De oorzaak daarvoor ligt in de wet zelf. Grondpolitiek is een gevoelig onderwerp, wat heeft geresulteerd in een tweeslachtige wet: enerzijds voorziet deze in een regisserende rol van de (lokale) overheid, anderzijds wordt de mogelijkheid opengelaten van zelfrealisatie door particulieren.

De wetswijziging van 1996 heeft het gemeentelijk voorkeursrecht wel aanzienlijk verbeterd, maar aan de tweeslachtigheid is in wezen niets veranderd.

Dat leidt dan ook tot de cruciale vraag in welke gevallen (nog) sprake is van toegestane zelfrealisatie en wanneer sprake is van verboden ontduiking van de wet.

Inmiddels alweer anderhalf jaar geleden oordeelde de arrondissementsrechtbank te Utrecht in een spraakmakende beschikking dat een joint venture tussen een particuliere grondeigenaar en een makelaar, waarbij de activiteit van de eigenaar beperkt bleef tot de inbreng van de grond tegen een vooraf overeengekomen prijs, toelaatbaar is (Bouwrecht 1999, 833).

Binnen enkele maanden volgden echter uitspraken van verschillende gerechtshoven (Den Haag, Amsterdam en Den Bosch), dat door het tegen een gegarandeerde prijs overdragen van de feitelijke beschikkingsmacht over de grond aan een projectontwikkelaar de Wvg op een ongeoorloofde wijze wordt ontdoken. Aangezien de grondeigenaar geen enkel ondernemersrisico liep, werd volgens deze hoven een vergelijkbaar resultaat bereikt als bij de daadwerkelijke verkoop van de grond (Bouwrecht 2000, 66, 68 en 240). Het gerechtshof te Amsterdam zette deze lijn voort in het hoger beroep in de eerstgenoemde zaak die in Leidsche Rijn speelde (Bouwrecht 2000, 520).

Ondernemersrisico werd zo een gevleugeld begrip. Tijdens allerlei congressen werd druk gespeculeerd over de vraag welke verdeling van ondernemersrisico tussen grondeigenaar en projectontwikkelaar dan eigenlijk nog aanvaardbaar was.

Andere invalshoek

Hoe verrassend zijn dan nu de recente beslissingen (10 en 17 november jl.) van de Hoge Raad naar aanleiding van genoemde beschikkingen van de gerechtshoven. Ons hoogste rechtscollege kiest daarin een totaal andere invalshoek.

De lijn waarlangs de Hoge Raad in alle drie gevallen de zaak benadert, is als volgt.

Uit de bewoordingen van deze bepaling, de wet en haar geschiedenis volgt dat in de eerste plaats zal moeten komen vast te staan, dat de overeenkomst de kennelijke strekking heeft om het voorkeursrecht van de gemeente te ontgaan. Maar daarmee is men er nog niet! Anders dan de lagere rechters formuleert de Hoge Raad een tweede vereiste. Van afbreuk doen aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie kan namelijk slechts sprake zijn, aldus de Hoge Raad, indien voldoende aannemelijk is dat de gemeente van het voorkeursrecht gebruik zou hebben gemaakt als de partijen bij de overeenkomst niet tot hun samenwerkingsconstructie hadden besloten, maar tot vervreemding.

Met andere woorden: een overeenkomst moet dus niet alleen zijn gericht op ontduiking van de wet, tevens moet aannemelijk zijn dat de gemeente daardoor reëel wordt getroffen.

Regie

De Hoge Raad verwerpt daarbij de opvatting dat het gemeentelijk voorkeursrecht slechts zou strekken tot de tijdige realisering van de gewenste bestemming.

Daartoe grijpt het college terug op de parlementaire behandeling van de wetswijziging uit 1996 waarin de regiefunctie van de gemeenten als belangrijkste doel van het voorkeursrecht wordt genoemd (MvT p4).

In hoeverre een gemeente daarop ook daadwerkelijk een beroep zal kunnen doen, hangt af van het door haar ter zake gevoerde of voorgenomen beleid en van de vraag of de betrokken partijen bij de overeenkomst de reële bedoeling hebben om de nieuwe bestemming te verwezenlijken.

Daarbij stelt de Hoge Raad twee voorwaarden.

Ten eerste moeten de betrokken partijen daartoe financieel en anderszins – al dan niet met de hulp van derden – in staat zijn. Zij moeten zich ook bereid hebben verklaard om de gerechtvaardigde belangen van de gemeente te waarborgen.

Van de andere kant mag de gemeente dit aanbod niet zonder goede grond van de hand wijzen of eisen stellen die zij met inachtneming van de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet mocht stellen.

Het gaat er dus allereerst om dat de marktpartijen zich voegen naar de gerechtvaardigde wensen van de gemeente. Daarbij concludeert de Hoge Raad impliciet tot een contracteerplicht van de gemeente, omdat deze laatste in rechte geen beroep zal kunnen doen op de nietigheid van een rechtshandeling, indien zij zonder gerechtvaardigde reden afziet van het sluiten van een overeenkomst tot verwezenlijking van de bestemming door de marktpartijen.

De vraag naar de verdeling van het ondernemersrisico doet in deze lijn van redeneren niet ter zake, behalve dan dat het een aanwijzing kan vormen in het kader van de eerste toets, de vraag naar het ontduikingskarakter van een samenwerkingsconstructie.

‘Bedoeling’

Ten opzichte van de lijn van de gerechtshoven is dit oordeel van de Hoge Raad heel wat minder gunstig voor gemeenten met een actieve grondpolitiek. Onder voorwaarden wordt weer ruim baan geboden aan particulier intitatief.

Op het eerste gezicht lijkt die lijn logisch, waar de Hoge Raad redeneert vanuit “de bedoeling” van de wetgever. Hierboven is echter vastgesteld dat van een eenduidige visie van de wetgever op de grondpolitiek nu juist geen sprake is geweest. Genoemde citaten uit de wetsgeschiedenis kunnen worden betiteld als vrij selectief. Een ander oordeel zou evengoed met een beroep op de parlementaire geschiedenis kunnen worden gemotiveerd.

Duidelijk is in elk geval dat de rechter een in hoge mate rechtspolitiek oordeel heeft gegeven, daar waar de wetgever tot nu toe steeds op twee gedachten is blijven hinken.

De vraag is of we, ondanks de noodkreten in de Tweede Kamer op korte termijn wetgevingsinitiatieven kunnen verwachten. Zoals gezegd het betreft hier een gevoelig onderwerp. Het zal niet de eerste keer zijn dat de wetgever het vuile werk dan maar overlaat aan de rechter. Met de onderhavige beschikkingen is in elk geval een duidelijke lijn uitgezet, die mogelijkheden biedt voor particulier initiatief.

En nu maar wachten op de Vijfde Nota

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels