nieuws

Afgebroken onderhandelingen 2

bouwbreed Premium

In het vorige artikel is besproken dat bij het nemen van een besluit om onderhandelingen af te breken, rekening dient te worden gehouden met de gevolgen daarvan voor de wederpartij. Degene die onderhandelingen afbreekt moet zich de gerechtvaardigde belangen van die wederpartij aantrekken. Dat brengt met zich mee dat hij die belangen moet afwegen tegen zijn eigen belang en in die verhouding de (financiele) gevolgen voor die ander onder omstandigheden geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening dient te nemen.

Een schadevergoedingsplicht bestaat over het algemeen uit vergoeding van door de wederpartij gemaakte kosten. Men kan denken aan gevallen waarin de aannemer werkzaamheden heeft verricht (plannen maken, onderzoek verrichten) waarvan de aanbesteder gebruik kan maken bij het contracteren met een derde. Of gevallen waarin de aannemer op verzoek van de aanbesteder kosten van voorbereiding maakt, hoewel hij geen zekerheid heeft dat het werk hem zal worden gegund, maar er wel op mag vertrouwen dat zijn kans op gunning groot genoeg is om de kosten te rechtvaardigen. Wanneer de aanbesteder dan afziet van aanbesteding of het werk gunt aan een derde die (nog) niet eerder gegadigde was, beschaamt hij het door hem opgewekte vertrouwen door een reele kans voor de aannemer teniet te doen. Ook in deze situatie zou de goede trouw moeten meebrengen dat de aanbesteder aan de aannemer diens relevante kosten vergoedt.

Onderscheid dient te worden gemaakt tussen de vergoeding van ‘positief belang’ en ‘negatief belang’ in het kader van afgebroken onderhandelingen.

Bij vergoeding van het positief belang wordt de huidige situatie van de benadeelde vergeleken met de situatie waarin hij zou hebben verkeerd als het contract tot stand zou zijn gekomen. De gederfde winst uit het beoogde contract vormt hier een relevante schadepost. Bij vergoeding van het negatief belang wordt rekening gehouden met de kosten die de benadeelde wederpartij heeft gemaakt.

Drie stadia

Door de Hoge Raad zijn drie stadia (hierna: a, b en c) in de onderhandelingen aangegeven waarbij in de tweede en derde fase een verplichting tot betaling van schadevergoeding kan ontstaan.

a. Partijen zijn vrij om de onderhandelingen af te breken.

b. Afbreken van onderhandelingen kan verplichten tot vergoeding van gemaakte kosten. In deze fase staat het partijen nog vrij de onderhandelingen af te breken maar zullen de kosten van de wederpartij dienen te worden vergoed. De omvang van de schadevergoeding wordt beperkt tot vergoeding van gemaakte kosten, derhalve vergoeding van het negatief belang.

c. Afbreken staat niet meer vrij. Hier is beslissend of partijen ‘over en weer mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren’. Ook ke ‘andere omstandigheden’ ertoe leiden dat afbreken niet gerechtvaardigd is. In deze situatie kan er ook sprake zijn van een verplichting tot vergoeding van gederfde winst hetgeen impliceert dat vergoeding van het positief belang naast vergoeding van het negatief belang tot de mogelijkheden behoort. In feite komt het erop neer dat de wederpartij moet worden gebracht in de situatie waarin zij zou verkeren indien de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen.

Deze vergaande toekenning van schadevergoeding wordt in bijna geen ander rechtssysteem buiten Nederland aanvaard. Een van de redenen hiervoor is dat het verbod op het afbreken van onderhandelingen op straffe van een schadevergoedingsplicht (vergoeding van het positief belang) een contracteerplicht impliceert.

Dit zou in strijd ke worden geacht met het beginsel van de contractvrijheid. In bijvoorbeeld Duitsland en Italie kan uitsluitend vergoeding van het negatief belang gevraagd worden (i.e. vergoeding van kosten en de gemiste kans om met derden te contracteren). In Frankrijk kan vergoeding van ‘verliezen’ worden gevraagd. De termen negatief en positief contractsbelang worden daar niet gehanteerd.

Casus

Een casus uit de rechtspraktijk, ontleend aan een recente uitspraak. In 1986 wordt door een overheidsdienst een aanbesteding met voorafgaande selectie aangekondigd voor de bouw van een warmtekrachtcentrale. Aan de aannemer wordt gevraagd om op basis van exclusiviteit een offerte uit te brengen aan de overheidsdienst na het tekenen van een intentieverklaring waarin een streefbedrag van f. 90.300.000 is opgenomen. In de periode 1987-1989 worden door de aannemer verschillende offertes uitgebracht die echter telkens door de overheidsdienst worden afgewezen onder andere vanwege een te hoge aannemingssom en vanwege voortdurende wijzigingen in het po door de overheidsdienst. Uiteindelijk schrijft de overheidsdienst eind 1989 een nieuwe aanbesteding uit waarvoor ook de aannemer is uitgenodigd. Het po wordt aan een derde gegund, wiens geoffreerde aannemingssom beduidend lager ligt dan die van de aannemer.

De aannemer spreekt de overheidsdienst aan wegens het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen en vordert onder meer het positief contractsbelang (o.a. gederfde winst) te weten ruim f. 15.000.000. De rechtbank wijst de vordering toe terwijl vervolgens het Hof de vordering afwijst. De aannemer probeert alsnog bij de Hoge Raad schadevergoeding te verkrijgen. De Hoge Raad bepaalt dat voor wat betreft het gerechtvaardigd vertrouwen in het totstandkomen van de overeenkomst, doorslaggevend is hoe daaromtrent, op het moment van afbreken, moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het verloop van de onderhandelingen. Geoordeeld wordt dat de verwachtingen van de aannemer onder deze omstandigheden niet gerechtvaardigd zijn, enerzijds vanwege het feit dat het po telkens door de overheidsdienst gewijzigd werd en er geen duidelijkheid bestond over de uiteindelijke omvang van de kosten en anderzijds het doorwoekeren van een geschil tussen partijen over de door de aannemer in de beginfase gemaakte kosten, hetgeen de verhouding tussen partijen verstoorde.

Uit bovenstaande blijkt dat een schade-vordering wegens afgebroken onderhandelingen niet snel wordt gehonoreerd. Alle omstandigheden van het geval worden door de rechter in aanmerking genomen waarbij de gedragingen van partijen een belangrijke rol spelen.

Conclusie

In deze artikelen is aan de orde gekomen dat onderhandelingen worden beheerst door de goede trouw. Partijen komen hierdoor tot elkaar in een bijzondere rechtsverhouding te staan, die meebrengt dat zij hun gedrag ook moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dientengevolge ke onderhandelingen onder omstandigheden niet op elk gewenst moment worden afgebroken. Het ongeoorloofd afbreken van onderhandelingen kan zijn gebaseerd op totstandkomingsvertrouwen of andere omstandigheden van het geval en kan resulteren in een vordering tot dooronderhandelen en/of ruime schadevergoeding door de gedupeerde partij.

Indien partijen er over en weer op mochten vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren staat het partijen niet meer vrij deze af te breken. Vergoeding van gederfde winst (positief belang) behoort tot de mogelijkheden terwijl dit in weinig andere landen wordt gehonoreerd. Recentelijk is een vonnis gewezen waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat tevens rekening dient te worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de partij die de onderhandelingen afbreekt.

Onder het Nederlandse recht is niet altijd duidelijk wanneer onderhandelingen ke worden afgebroken zonder schadevergoedingsplichtig te zijn. De omstandigheden van het specifieke geval spelen een grote rol. Elke situatie dient afzonderlijk te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven die in de jurisprudentie voor een deel al zijn aangegeven. Het gewekte gerechtvaardigd vertrouwen van beide partijen speelt in elk geval een cruciale rol.

Dit artikel is geschreven door mr Chantalle P.A.Th. van Goethem en mr Gerlyn E. Staals werkzaam bij Wouters Advocaten te respectievelijk Amsterdam en Eindhoven, geassocieerd met Arthur Andersen en Co., Belastingadviseurs. De auteurs maken deel uit van de Real Estate Services Group van Arthur Andersen en Co., Belastingadviseurs. Bij vragen zijn de auteurs te bereiken onder telefoonnummers: 020 – 503 97 97 en 040 – 244 72 60.

Reageer op dit artikel