blog

Een clash van beginselen van aanbestedingsrecht

bouwbreed Premium 1455

Een clash van beginselen van aanbestedingsrecht

Ons aanbestedingsrecht kent verschillende aanbestedingsrechtelijke beginselen. Meestal gaat het goed en kunnen deze beginselen zodanig worden toegepast, dat geen wrijving en spanning tussen deze beginselen ontstaat. Maar soms treedt deze spanning wel op en ziet de aanbesteder zich bijvoorbeeld voor de vraag gesteld of het gelijkheids- en transparantiebeginsel boven het evenredigheids- en proportionaliteitsbeginsel gaat, bij het uitsluiten van een onderneming van een aanbestedingsprocedure.

Wij kennen verplichte en niet-verplichte (facultatieve) uitsluitingsgronden. Ernstige beroepsfouten worden in het algemeen gerekend tot de facultatieve uitsluitingsgronden.

Wel beginsel prevaleert?

Bij een aanbesteding van het ministerie van VWS met een waarde van circa 60 miljoen euro per jaar werd van de inschrijvers verlangd te verklaren, dat op hen geen van de gestelde uitsluitingsgronden – waaronder een ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep – van toepassing was. Een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing was, zou terzijde worden gelegd en niet in aanmerking komen voor verdere inhoudelijke beoordeling.

Bijna twee maanden na sluiting van de inschrijving werd aan de onderneming aan wie voorlopig gegund een sanctie opgelegd door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) vanwege een overtreding van de mededingingsregels. Vast staat dat zo’n overtreding als een ernstige beroepsfout moet worden aangemerkt. De vraag was of deze onderneming (alsnog) zou moeten worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Op basis van de toen geldende regels van het Bao – de zaak speelde in 2012 – was VWS verplicht om, alvorens tot uitsluiting over te gaan, eerst te toetsen of een uitsluiting in dit concrete geval proportioneel zou zijn. Dat dit een lastige afweging was bleek wel uit de volgende reeks van standpunten:

–        VWS vond dat er voldoende maatregelen waren getroffen door het bedrijf zodat uitsluiting op grond van de mededingingsovertredingen in strijd zijn met het proportionaliteitsbeginsel. Het bedrijf werd dus niet uitgesloten.

–        De voorzieningenrechter oordeelde in kort geding dat het VWS ministerie de onderneming wel had moeten uitsluiten, omdat de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht eraan in de weg staan om een inschrijver op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is onder vooraf niet kenbare voorwaarden alsnog voor gunning in aanmerking te laten komen.

–        Het Gerechtshof vond dat een toets aan het proportionaliteitsbeginsel wel plaats mocht vinden. Het hof maakt daartoe een semantisch onderscheid tussen inschrijver en inschrijving. In de aanbestedingsstukken stond dat een inschrijving, waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde zou worden gelegd, terwijl de beroepsfout hier geen betrekking had op de inschrijving maar op de inschrijver.

–        De Hoge Raad achtte het raadzaam om enkele prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie om Europa hier uitsluitsel de knoop te laten doorhakken.

–        Het Hof van Justitie concludeerde dat aan de in het aanbestedingsdocument voorgeschreven uitsluiting voorrang zou moeten worden gegeven boven de toets aan het evenredigheidsbeginsel, omdat anders de beginselen van gelijkheid en transparantie zouden kunnen worden ondermijnd.

Opvallend was dat de advocaat-generaal van het Hof van Justitie adviseerde om de proportionaliteitstoets wel toe te staan. In andere zaken heeft het Hof van Justitie namelijk de automatische uitsluiting van inschrijvers, zonder dat concreet wordt bezien of de misdraging ook de uitsluiting kan rechtvaardigen, meer dan eens afgewezen.

Is de kous hiermee af?

Bepaald niet. In artikel 57 van Richtlijn 2014/24/EU wordt de (verplichte) toetsing aan het evenredigheidsbeginsel geïntroduceerd of zo u wilt in ere hersteld. Op grond van dit artikel moet de aanbesteder aan een inschrijver, in de situatie als hiervoor geschetst waarop de betreffende uitsluitingsgrond van toepassing is, de mogelijkheid bieden om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. In feite wordt hiermee bereikt dat Europa in de herziene richtlijn ervan uit gaat, dat in alle gevallen aan het evenredigheidsbeginsel getoetst zal moeten worden. Daarmee lijkt een einde gekomen aan de automatische uitsluiting op grond van beroepsfouten zonder inhoudelijke beoordeling.


Mr. J.A.M. Deckers MDR, advocaat Accolade

Reageer op dit artikel