blog

Waar blijft de sanctie voor aanbesteders die gunningsbeslissing gebrekkig motiveren?

bouwbreed Premium 986

Waar blijft de sanctie voor aanbesteders die gunningsbeslissing gebrekkig motiveren?

In mijn vorige column heb ik aanbesteders opgeroepen gunningsbeslissingen deugdelijk(er) te motiveren. Een deugdelijke motivering stelt inschrijvers in staat te beoordelen of de gunningsbeslissing klopt en te beoordelen of het opstarten van een kort geding zin heeft. Het idee achter de motiveringsplicht is dat onnodige juridisering van de aanbestedingsprocedure wordt voorkomen. Desondanks blijkt dat aanbesteders het niet altijd even nauw nemen met deze motiveringsplicht.

Geregeld zie ik dat aanbestedende partijen proberen ondeugdelijke motiveringen te repareren door nog eens met een stofkam door de inschrijving van de klagende inschrijver te gaan en dan bijvoorbeeld een ongeldigheid van de inschrijving aanvoeren. Vooral als die inschrijver een kort geding heeft gestart. Uit een uitspraak van de Hoge Raad volgt dat aanvullen van de gunningsbeslissing niet mag, tenzij sprake is van “bijzondere omstandigheden”. Welke omstandigheden bijzonder zijn, staat niet vast. Voorzieningenrechters lijken te oordelen dat sprake moet zijn van een nieuw feit, althans een omstandigheid die nog niet bestond op het moment dat de inschrijvingen werden beoordeeld.

Gunningsbeslissing intrekken

Aanbesteders proberen dit aanvulverbod te omzeilen door de aanvankelijke gunningsbeslissing in te trekken en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen. Uit de jurisprudentie vloeien voorbeelden voort waarin rechters dit omzeilen van het aanvulverbod toestaan en de vorderingen van de klagende inschrijver vervolgens afwijzen op basis van de inhoud van de nieuwe gunningsbeslissing. De redenering daarbij is dat het gelijkheidsbeginsel voorgaat op het vertrouwensbeginsel. De klager wordt vaak ook nog veroordeeld tot vergoeding van de door de aanbesteder gemaakte proceskosten.

Aanbesteders komen wel heel gemakkelijk weg

Alhoewel ik, vanuit het gelijkheidsbeginsel geredeneerd, kan leven met de gedachte dat een ongeldigheid in de inschrijving altijd moet worden gesanctioneerd, is deze uitkomst wat mij betreft toch onbevredigend. Aanbesteders komen op deze manier weg met een omstandigheid die zij zelf creëren. Immers, als zij van meet af zo zorgvuldig waren geweest als nodig is om een deugdelijke motivering te geven, zou de klagende partij hebben geweten dat er een gebrek kleeft aan zijn inschrijving en zou hij nooit een kortgedingdagvaarding hebben uitgebracht. Het naleven van de vereiste zorgvuldigheid door de aanbestedende dienst zou de klagende partij dus een hoop geld en tijd hebben bespaard. Deze verspilling valt de aanbesteder één op één toe te rekenen.

Integrale proceskostenvergoeding voor klager

Wat mij betreft zouden rechters bij een alsnog aangevoerde ongeldigheid dan ook moeten opteren voor een oplossing die ook de aanbesteders raakt. Een oplossing dus die fungeert als stok achter de deur op het naleven van de vereiste zorgvuldigheid. Een voorbeeld van een dergelijke “stok” betreft bijvoorbeeld een integrale proceskostenvergoeding voor de klagende inschrijver. Als blijkt dat een aanbesteder onvoldoende zorgvuldig tot de gunningsbeslissing is gekomen en de klagende inschrijver als gevolg daarvan nodeloos is gaan procederen, moet de aanbesteder de proceskosten die de inschrijver heeft gemaakt vergoeden. Dus niet alleen het forfaitaire bedrag aan proceskosten (ongeveer € 1.500,-), maar de echte kosten voor de werkzaamheden van de advocaat. De inhoudelijke vorderingen van de klagende inschrijver kunnen dan worden afgewezen, conform de inhoud van de nieuwe gunningsbeslissing. De situatie is dan zo veel als mogelijk hersteld naar de situatie waarin de aanbesteder zijn verantwoordelijkheden, die voortvloeien uit het motiveringsbeginsel, zou hebben genomen.

Mijn oproep

Aanbestedende diensten roep ik op om zorgvuldig om te gaan met de motivering van gunningsbeslissingen en om hun verantwoordelijkheid te nemen als de motivering niet deugdelijk is.

Inschrijvers (en hun advocaten) roep ik op om de integrale proceskosten te vorderen in gevallen als hier beschreven. Rechters roep ik op die vorderingen welwillend te beoordelen.



Suzanne Brackmann is  advocaat en directeur bij Brackmann Aanbestedingsspecialist, ze schreef deze column in samenwerking met de sectie bouwrecht van Poelmann van den Broek te Nijmegen.

Reageer op dit artikel