blog

Wees duidelijk!

bouwbreed Premium 311

Wees duidelijk!

Er vindt een niet-openbare aanbesteding plaats met als doel een DBM-overeenkomst met een opdrachtnemer te sluiten voor het ontwerp, de uitvoering en het onderhoud van een rioolwaterzuiveringsinstallatie.

Vijf ondernemingen worden uitgenodigd om op de opdracht in te schrijven en ontvangen de selectieleidraad. Uitsluitend aan de gegadigden die aan alle gestelde eisen en voorwaarden voldoen, zal een gunningsleidraad worden verstrekt zodat zij een inschrijving kunnen doen. In de gunningsleidraad is onder andere bepaald dat de inschrijver door het indienen van een inschrijving zich akkoord verklaart met alle eisen en voorwaarden en de beschreven aanbestedingsprocedure opgenomen in de gunningsleidraad en de overige aanbestedingsstukken. Een van die voorwaarden is dat de inschrijver akkoord moet gaan met de bij de gunningsleidraad verstrekte concept-overeenkomst.

Akkoordverklaring Overeenkomst

In die overeenkomst wordt een zogenaamde 403-verklaring* gevraagd. Twee inschrijvers beklagen zich daarover en vinden dat deze eis disproportioneel is en daarmee strijdig zou zijn met de Aanbestedingswet 2012 en de daarbij behorende Gids Proportionaliteit. De aanbesteder komt de inschrijvers tegemoet en biedt hen de keuze tussen een 403-verklaring dan wel een concerngarantie waarvan de tekst door de aanbesteder wordt aangeleverd. Een van de inschrijvers laat de aanbesteder in twee brieven weten dat een concerngarantie eisen in dit stadium van de aanbestedingsprocedure niet meer mogelijk is en gaat bovendien niet akkoord met de door de aanbesteder aangeleverde tekst van de concern-garantie. Bij de inschrijving ondertekent deze inschrijver wel de ‘Akkoordverklaring Overeenkomst’.

De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat het de aanbesteder vrijstond om deze wijziging door te voeren en dat deze wijziging procedureel ook op juiste wijze is geïmplementeerd. Verder was het tijdens de beoordeling van de inschrijving niet duidelijk of de inschrijver zich onvoorwaardelijk akkoord verklaarde met zowel het overleggen van een concerngarantie als met de inhoud van die garantie. Daarom is sprake van een voorwaardelijke – en daarmee ongeldige – inschrijving, waardoor de inschrijver niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt.

Keuze maken

De eis van een onvoorwaardelijke inschrijving betekent niet, dat inschrijvers geen (kritische) vragen mogen stellen of niet zouden mogen aangeven het met onderdelen van de overeenkomst niet eens te zijn. Maar op het moment suprême moet de inschrijver hom of kuit kiezen; of hij laat zijn bezwaren vallen en verklaart dat ook duidelijk in een begeleidende brief, waarin hij expliciet op zijn eerder ingenomen standpunten terugkomt of hij aanvaardt voor deze opdracht niet in aanmerking te komen. 

Mr. J.A.M. Deckers MDR

Advocaat Acolade 

 

Bron: Rechtbank Den Haag, Voorzieningenrechter,13 april 2016,  ECLI:NL:RBDHA:2016:3999

*Een verklaring ex artikel 2:403 van het Burgerlijk Wetboek (BW) waarin de consoliderende groepsmaatschappij zich openbaar aansprakelijk stelt voor de schulden van de inschrijver die voortvloeien uit de overeenkomst.

Reageer op dit artikel