artikel

Slechte verliezer

bouwbreed 1510

Het is natuurlijk nooit leuk wanneer je in een aanbestedingstraject net naast de gunning grijpt en tweede wordt. De meeste inschrijvers nemen dan hun verlies en gaan over tot de orde van de dag. Maar het komt ook voor dat zo’n inschrijver naarstig op zoek gaat naar eventuele onvolkomenheden in de procedure en aan de voorzieningenrechter een waslijst aan vermeende fouten bij die aanbesteding voorlegt.

Slechte verliezer
Jur Deckers

inschrijver, die tweede werd in een Europese aanbestedingsprocedure voor WMO-doelgroepenvervoer, vond dat de aanbesteder de inschrijver aan wie de opdracht werd gegund, had moeten uitsluiten op grond van art. 2.87 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012, meer in het bijzonder sub g (“past performance”), sub c (“ernstige beroepsfout”), sub d (“mededingingsvervalsing”), sub i (“oneerlijke beïnvloeding besluitvormingsproces”) en/of sub h (“valse verklaring”). Hij vond ook dat de beoordeling inhoudelijk onjuist was geweest.

Past performance

De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure indien betrokkene heeft blijk gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere opdracht en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties.
Het gaat hier om uitsluitingsgrond, die terughoudend moet worden toegepast. In de wet wordt een aantal cumulatieve voorwaarden opgenomen, om te voorkomen dat deze uitsluitingsgrond te makkelijk wordt ingeroepen voor kleine tekortkomingen, te weten (i) het moet gaan om aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen, (ii) bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift, (iii) van een eerdere overheidsopdracht, (iv) ten gevolge waarvan die eerdere overheidsopdracht vroegtijdig is beëindigd of schadevergoeding is gevorderd. De voorzieningenrechter stelde vast dat niet was voldaan aan de hiervoor weergegeven voorwaarden.
Niet alleen was de teleurgestelde inschrijver te laat en waardoor deze verwijten in strijd met de goede procesorde werden aangevoerd, bovendien vond de voorzieningenrechter hetgeen hier werd aangevoerd dusdanig speculatief dat hij daaraan voorbij meende te moeten gaan. Zonder ook maar enige feitelijke onderbouwing en concretisering van de beschuldiging, werd gesteld dat in strijd met de Mededingingswet zou zijn gehandeld.

Valse verklaring

De teleurgestelde inschrijver voerde ook nog aan dat de partij aan wie gegund was, in de eigen verklaring geen melding zou hebben gemaakt van de ontbinding van haar contract wegens wanprestatie. Dit zou dan valsheid in geschrifte opleveren en dat is een uitsluitingsgrond. Een aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure als deze zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie, die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of het voldoen aan de geschiktheidseisen, die informatie heeft achtergehouden, dan wel niet in staat bleek de vereiste ondersteunende documenten te produceren. De voorzieningenrechter vond ook dit verwijt geen hout snijden, omdat geen sprake was van ontbinding van een eerder contract wegens toerekenbare tekortkomingen.

Te weinig punten

De teleurgestelde inschrijver was van mening dat haar te weinig punten waren toegekend en daarbij zou het gaan om evidente fouten in de beoordeling. Als namelijk de score ‘uitstekend’ in plaats van (zoals nu) “goed’ zou zijn toegekend, dan had zij met haar inschrijving de beste prijs-kwaliteit verhouding gehad. De voorzieningenrechter maakt duidelijk slechts een beperkte toetsingsvrijheid te hebben met betrekking tot de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelingscommissie wordt de nodige vrijheid gegund. Slechts als sprake zou zijn van een onbegrijpelijke beoordeling of procedurele of inhoudelijke onjuistheden met als gevolg een gunningsbeslissing die niet deugt, is er plaats voor ingrijpen door de rechter. Van belang is dat:
1. het voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat van hem wordt verwacht,
2. de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en
3. de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.
De vorderingen van de teleurgestelde inschrijver werden dan ook door de rechter afgewezen.

Bron: Voorzieningenrechter Rechtbank Limburg, 25 juni 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:5848


Jur Deckers, Advocaat Accolade

Reageer op dit artikel