In de Gids is het volgende voorschrift opgenomen: “In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contractmodellen of algemene voorwaarden bestaan die paritair zijn opgesteld, past de aanbestedende dienst deze integraal toe” (voorschrift 3.9C). De UAV 2012 gelden als paritair opgestelde voorwaarden, net zoals de UAV-GC 2005. De DNR 2011 zijn overigens geen paritaire voorwaarden, dus het voorschrift van de Gids geldt niet bij de toepassing van deze voorwaarden.

De hoofdregel is dan ook dat aanbestedende diensten verplicht zijn om (i) de UAV 2012 toe te passen en (ii) niet van de UAV 2012 af te wijken bij aanbestedingen voor (bouw)werken.

In aanbestedingsstukken wordt – in afwijking van deze hoofdregel – regelmatig afgeweken van de UAV 2012, zodat meer ‘opdrachtgeversvriendelijke’ voorwaarden overblijven. Dit is toegestaan, maar een afwijking moet door een aanbestedende dienst wel deugdelijk gemotiveerd worden. Op de Gids is namelijk het principe ‘pas toe of leg uit’ van toepassing: als een bepaalde regel uit de Gids niet wordt toegepast, moet de aanbestedende dienst uitleggen waarom de afwijking noodzakelijk is.

Motiveringsplicht

Hoe ver deze motiveringsplicht gaat, is op dit moment nog niet helemaal duidelijk. De wet en de rechtspraak bieden geen duidelijke aanknopingspunten over de manier waarop afwijkingen van deze hoofdregel gemotiveerd moeten worden. Alleen de Commissie van Aanbestedingsexperts (“CvAE”) heeft zich uitgelaten over de motivatieplicht (advies 360). De CvAE stelt hoge eisen aan de motivering: integrale toepassing is het uitgangspunt en afwijkingen moeten gemotiveerd worden met projectspecifieke belangen (een algemene motivering is dus niet voldoende). Maar de adviezen van de CvAE zijn niet bindend en het is nog onduidelijk of de rechtspraak deze strenge uitleg zal volgen.

De hoofdregel van de Gids geeft hoe dan ook voldoende aanleiding om kritisch te zijn als bij aanbestedingen voor (bouw)werken de UAV 2012 niet worden toegepast of daarvan (onvoldoende gemotiveerd) wordt afgeweken. Zeker als in de aanbestedingsstukken helemaal geen motivering is opgenomen, is er aanleiding om de aanbestedende dienst te wijzen op de verplichtingen uit de Gids. Tijdens de nota(‘s) van inlichtingen kunnen inschrijvers hierover concrete vragen stellen.

Joost Kil is vastgoedadvocaat bij AKD.