artikel

Geldt er een absoluut verbod op ‘cherry-picking’ binnen een raamovereenkomst?

bouwbreed 1287

Op de website van de Cobouw las ik een artikel met de titel: “Rechter verbiedt cherry-picking binnen een raamcontract, dit is een zege.” Het artikel is geschreven door mijn concullega de heer mr.J. Haest, die als advocaat het kort geding namens zijn cliënte – de betrokken aannemer – heeft aangespannen.

Geldt er een absoluut verbod op ‘cherry-picking’ binnen een raamovereenkomst?

In deze zaak heb ik als advocaat in kort geding namens de gemeenten opgetreden. Dit artikel had dan ook mijn belangstelling. Op LinkedIn zag ik dat vertegenwoordigers van overheidsorganisaties, aannemers binnen de GWW-sector en adviseurs dit item interessant vinden en de betrokken aannemer krijgt veel bijval. Op basis van de inhoud van het bericht van de heer Haest is dit niet onbegrijpelijk. Hoewel het bericht met name uitnodigt om de inhoud ervan te ondersteunen is er tot op heden één lezer van het bericht die (terecht) kritisch is en stelt dat het vonnis van de rechter in kort geding niet goed is gemotiveerd en dat er juist helemaal geen sprake is van een absoluut verbod.
Hoewel ik zelf de hoofdregel hanteer dat ik nooit over mijn eigen zaken in het openbaar publiceer is er nu aanleiding om toch een toelichting te geven. Het doel van mijn reactie is om een onderbelicht onderdeel van de discussie te verhelderen: er is namelijk geen sprake van een absoluut verbod voor het uit de scope halen van een deel van de opdracht uit de raamovereenkomst en het gunnen van dat onderdeel aan een derde.

Waar gaat het over?

De zaak gaat over een raamovereenkomst die verdeeld is in verschillende percelen (deelgebieden). Het betreft maai- en zuigwerkzaamheden binnen twee gemeentes die als twee percelen aan de betrokken aannemer zijn gegund. Een deel van de raamovereenkomst is het realiseren van een Bokashi kuil en het onderhouden van de Bokashi kuil.
Als u exact wilt weten wat een Bokashi kuil is, verwijs ik u naar de volgende website: https://www.provinos.nl/bodem-bokashi. Van belang is dat met deze methodiek de bodem kan worden verbeterd: dit is simpel gezegd een milieukundige winst van de methode. De aannemer werd betaald per ton maaisel dat naar de Bokashi kuil werd afgevoerd. Een jaar eerder werd dit onderdeel van de opdracht aan de aannemer gegund. Op basis van een monsteronderzoek dat door een derde partij in het jaar 2018 is uitgevoerd, is gebleken dat de kwaliteit van de Bokashi kuil van de betrokken aannemer goed was.

Absoluut verbod?

Met mr. Haest ben ik het eens dat de rechter geoordeeld heeft dat het niet is toegestaan om de Bokashi kuil uit de scope te halen om dit aan een derde uit te besteden die geen contractant is bij de raamovereenkomst. De rechter in kort geding baseert dit op “strijd met algemene beginselen van het aanbestedingsrecht” en “algemene beginselen van het verbintenissenrecht”. Zie vonnis: Rechtbank Noord-Holland, 6 juni 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:5380.
Echter: is er nu sprake een absoluut verbod? Het artikel van mr. Heast lijkt te suggereren dat hij meent dat het verbod van de rechter absoluut zou zijn en dat de aannemer een grote zege zou hebben behaald.

Naar mijn stellige overtuiging is het antwoord op deze vraag: nee! Tijdens de zitting in kort geding is aan de orde gekomen dat weliswaar uit een onderzoeksrapport uit 2018 van een derde zou zijn gebleken dat de kwaliteit van de Bokashi kuil van de aannemer goed zou zijn, maar dat uit feitelijk onderzoek nadien is gebleken dat de Bokashi kuil vervuild is. Hierdoor wordt met de Bokashi kuil niet de waarde die voor de milieukundige winst was beoogd. Dit is helaas pas vlak voor het kort geding door de betrokken gemeenten ontdekt, waardoor hierover nog geen rapport tijdens het kort geding beschikbaar was. Daarnaast was de betrokken aannemer ook nog niet in gebreke gesteld, teneinde hem in staat te stellen de kwaliteit te verbeteren. Was wel tijdig in gebreke gesteld en was de kwaliteit nog steeds niet goed geweest, dan hadden de betrokken gemeenten de Bokashi kuil wel degelijk aan een derde kunnen overdragen. Dit voorbehoud is in de aanbestedingsdocumenten en het contract ook opgenomen. Het verbod is dus sowieso niet absoluut: er is ruimte voor overheidsorganisaties om onder omstandigheden een deel van de opdracht uit de raamovereenkomst aan een derde op te dragen. Een uitzondering als er een omzetgarantie is afgesproken, zie artikel, 01.21.09 RAW-raamovereenkomst 2015, onder omzetgarantie. Soms wijzigt de opdracht zelfs wezenlijk waardoor opnieuw aanbesteed moet worden. Beide situaties deden zich in deze zaak niet voor.

Hoger beroep niet nodig

De rechter in kort geding heeft erkend dat de contractsvrijheid wel degelijk blijft gelden, in die zin dat de betrokken gemeenten wel mogen besluiten om de Bokashi kuil helemaal niet op te dragen. Het is hen enkel verboden om het aan een derde te gunnen. De betrokken gemeenten hebben er geen vertrouwen meer in dat de betrokken aannemer de kwaliteit voldoende kan verbeteren en vrezen dat er opnieuw een discussie zal ontstaan. De betrokken gemeenten zijn tevreden met de uitkomst van het vonnis van de rechter in kort geding, omdat zij niet gehouden zijn de aannemer opdracht te geven. Om deze reden is een hoger beroep niet nodig geacht, zelfs al vonden de gemeenten het jammer dat in kort geding niet is (kon worden) meegewogen dat de beoogde milieukundige winst bij dit perceel van de raamovereenkomst helaas niet is gehaald.
De vraag is dan ook of er echt sprake is van een zege aan de kant van de aannemer. Ik ben van mening van niet. De aannemer had in 2018 een goede omzet gerealiseerd met de Bokashi kuil. Met het vonnis in kort geding zal de aannemer naar mijn mening niet zoveel opschieten. Immers, zijn omzet dit jaar op het onderdeel Bokashi kuil is geheel weg.


K.G.O. (Kwaku) Afriyieh, advocaat bij Parmentier Advocaten te Haarlem en advocaat in onderhavige zaak aan de kant van de betrokken gemeenten.

Reageer op dit artikel