artikel

Te laat geklaagd, maar toch doeltreffend

bouwbreed 971

Pas klagen over onregelmatigheden bij een aanbesteding nadat de gunningsbeslissing is medegedeeld, wordt een inschrijver in de regel fataal op basis van de “Grossmann”-doctrine. Van een inschrijver wordt immers pro-activiteit verwacht ten aanzien van bezwaren die al in de inschrijffase geconstateerd kunnen worden.

Te laat geklaagd, maar toch doeltreffend

In een opvallend vonnis dat recent is gewezen door Rechtbank Midden-Nederland (27 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1299) was dit een ander verhaal. Een inschrijver klaagde pas nadat hij de opdracht misgreep over de gekozen aanbestedingsprocedure. Hij betoogde dat de aanbestedende dienst gezien de opdrachtwaarde de Europees openbare procedure had moeten hanteren. Op basis van vaste rechtspraak zou je dan denken dat de afgewezen inschrijver hierover te laat klaagde (rechtsverwerking) en daarmee de deksel op de neus zou krijgen. De Voorzieningenrechter oordeelde echter dat de klacht toch doel trof ondanks het te late klagen. Het ging namelijk om een klacht over het meest wezenlijke onderdeel van aanbesteden: de toegepaste aanbestedingsprocedure conform de Europese aanbestedingsplicht.

Afwachtende houding inschrijver gerechtvaardigd
De Voorzieningenrechter weegt mee dat van een inschrijver op een meervoudig onderhandse procedure niet kan worden verwacht dat hij zijn eigen glazen ingooit door lopende het inschrijfproces te klagen over de (onjuist) toegepaste aanbestedingsprocedure. In de meervoudig onderhandse procedure, waarin in dit geval maar twee inschrijvers werden uitgenodigd, maakte zij namelijk meer kans op het binnenslepen van de opdracht ten opzichte van een Europees openbare aanbestedingsprocedure. In die procedure kan iedere geïnteresseerde zich inschrijven. Dit leidt alleen maar tot de vergroting van de mededinging. Daarom kan het te late klagen door de afgewezen inschrijver haar niet worden aangerekend volgens de Voorzieningenrechter.

Het belang van derden die buitenspel zijn gezet
De voorzieningenrechter hecht daarnaast grote waarde aan het belang van gegadigden die niet waren uitgenodigd voor de meervoudig onderhandse procedure. Zij konden van de toegepaste procedure geen kennis nemen en daarover aldus niet klagen. Die partijen zijn daarmee buitenspel gezet. De voorzieningenrechter weegt in dat kader specifiek het belang van openbaar aanbesteden mee. Het doel en strekking van het aanbestedingsrecht is nu juist dat de mededinging optimaal wordt bevorderd. Bij een meervoudig onderhandse procedure wordt die mededinging beperkt. Indien het rechtsverwerkingsverweer zou slagen, dan zou de Europese aanbestedingsplicht omzeild kunnen worden. Dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontoelaatbaar.

Besluit
Opvallend is dat de voorzieningenrechter in deze kwestie een afgewezen inschrijver die lopende de aanbesteding niet klaagt over de procedure, terwijl hij dit eigenlijk wel had kunnen en moeten doen, laat profiteren van deze afwachtende houding. Hij grijpt immers mis en maakt in een nieuwe procedure opnieuw kans op gunning van de opdracht. Het is een heel duidelijk signaal van de rechter: het omzeilen van de aanbestedingsplicht is onder geen beding toelaatbaar en is in dit geval belangrijker dan de pro-activiteit die verwacht mocht worden van de afgewezen inschrijver. Naar mijn mening is dit een bijzonder oordeel, omdat de meest geëigende weg in een dergelijk geval is om artikel 4.15 lid 1 sub a Aw 2012 in stelling te brengen. Op grond daarvan kunnen derden die door de gunningsbeslissing benadeeld zijn vanwege een onwettige onderhandse gunning de overeenkomst vernietigen. Juridisch zuiverder was wat mij betreft geweest om de vorderingen van de afgewezen inschrijver op grond van rechtsverwerking af te wijzen en ten overvloede te wijzen op artikel 4.15 lid 1 sub a Aw 2012. Dit neemt niet weg dat de gekozen route van de voorzieningenrechter om een stokje te steken voor het omzeilen van de Europese aanbestedingsplicht – in ieder geval – de meest doeltreffende is.

Zaak: Cannock Chase Public / Coöperatie Parkeerservice U.A.
Behandeld door: Voorzieningenrechter rechtbank Midden-Nederland
Uitspraak: 27 maart 2019
Zaaknummer: ECLI:NL:RBMNE:2019:1299


Ruben Chee, Severijn Hulshof Advocaten

Reageer op dit artikel