artikel

Risico’s: de aannemer kan ze beheersen, maar moet hij ze ook betalen?

bouwbreed Premium 895

Risico’s: de aannemer kan ze beheersen, maar moet hij ze ook betalen?

Meer dan ooit zijn de aannemers zich bewust van de risico’s die aan bouwprojecten kleven en meer dan ooit zijn die risico’s reden om werken te weigeren. De vraag blijft echter waarom er nog steeds werken op de markt verschijnen met risico’s die voor de aannemers onaanvaardbaar zijn. Dat komt omdat opdrachtgevers geregeld de mogelijkheid om de risico’s te beheersen ten onrechte verwarren met de financiële verantwoordelijkheid voor die risico’s.

Als het gaat om de verdeling van risico’s is een veel gehoorde opvatting dat de risico’s thuishoren bij de partij die deze het beste kan beheersen. Het gaat dan om het antwoord op de vraag welke partij de kans dat het risico zich voordoet, kan beïnvloeden en de gevolgen daarvan het beste kan beheersen. Die partij krijgt dan het risico toebedeeld. Dit is ook één van de leidende principes van de Marktvisie. “Risico’s worden gedragen door de partij die deze bij uitstek kan beheersen” lezen we daar. Dit principe leidt in de praktijk echter nog steeds tot contracten waarin ten onrechte risico’s voor rekening van de aannemer komen. Wij lichten dit aan hand van een eenvoudig voorbeeld toe.

Voorbeeld

Stel dat het risico de grond betreft. Dat kan van alles zijn, vervuiling, gebrekkige draagkracht, kabels en leidingen, noem maar op. Opdrachtgevers stellen dan vaak dat de aannemer dit risico het beste kan beheersen. Strikt genomen klopt dat ook wel. Het is immers de aannemer die de uitvoering (of het ontwerp als hij daar ook verantwoordelijk voor is) kan afstemmen op de problemen in de bodem. Als het risico zich voordoet, is de aannemer bij uitstek de partij die in staat is de omvang van eventuele ellende te beperken. Kortom, opdrachtgevers leggen dit soort risico’s regelmatig contractueel neer bij de aannemer. Daarbij wijken ze dan af van de gebruikelijke en redelijke risicoverdeling die bijvoorbeeld in de UAV en UAV GC over de bodem is opgenomen. Maar, helemaal conform de principes van de Marktvisie en dus redelijk toch?

Is deze verdeling nu redelijk?

Maar wat nu als de aannemer bij het ontwerp en/of de uitvoering alles heeft gedaan wat hij redelijkerwijs kon doen om te voorkomen dat het risico zich zou voordoen. Ondanks die inspanningen slaagt de aannemer er niet altijd in om dat risico 100% uit te sluiten. Dat kan soms simpelweg niet. Als dit risico zich dan toch voordoet, dient een aannemer dan op te draaien voor de extra kosten die daarvan een gevolg zijn? Ons dunkt van niet. De aannemer is redelijkerwijs niets te verwijten. Die heeft alles gedaan wat hij kon doen.

Beheersen is niet altijd betalen

Het punt dat wij willen maken is het volgende. Dat een partij een risico het beste kan beheersen, betekent nog niet automatisch dat die partij dat risico ook ten volle moet dragen. Niet het antwoord op de vraag wie het risico het best kan beheersen zou leidend moeten zijn bij de risicoverdeling maar het antwoord op de vraag wie dit risico nu in het bouwproces heeft geïntroduceerd.

In ons voorbeeld is dat de opdrachtgever die opdracht heeft gegeven om te bouwen op risicovolle grond. Daarmee ligt de verantwoordelijkheid voor dit risico dan ook bij de opdrachtgever. Natuurlijk mag de opdrachtgever met de aannemer afspreken dat die het risico probeert te beheersen c.q. te voorkomen. Echter, de aannemer is pas aansprakelijk als hij in die taak tekortschiet. Dat is heel iets anders dan simpelweg aansprakelijk zijn als een risico zich voordoet, zoals nu regelmatig uit contracten voortvloeit.

Een verdeling van de risico’s op deze uitgangspunten is eerlijker en zal leiden tot minder teruggegeven opdrachten, schatten wij in. Bijkomend voordeel is dat een eerlijkere risicoverdeling ook zal leiden tot minder conflicten.


Robert Jan Kwaak en Lenneke Muller, advocaten bij Construct Advocaten

Reageer op dit artikel