artikel

Zwijgen niet altijd goud

bouwbreed 1

Zwijgen niet altijd goud

Openheid is ook bij aanbestedingen een groot goed. Het zwijgen van een gegadigde, daar waar hij moest verklaren, kan een inschrijver lelijk opbreken. Het blijkt uit onderstaande kwestie waarover de rechtbank zich heeft gebogen.

Een aanbestedende dienst wordt er tijdens de aanbesteding door een inschrijver op gewezen dat op de partij aan wie voorlopig gegund is twee (facultatieve) uitsluitingsgronden van toepassing zouden zijn. Het betreft een drietal door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) opgelegde boetebesluiten wegens – kort gezegd – schendingen van de wettelijk opgelegde transparantieverplichting en/of non-discriminatieverplichting.

De aanbesteder laat de partij aan wie voorlopig is gegund weten dat deze opgelegde boeten een beletsel vormen om tot gunning over te gaan. Gewezen wordt op de uitsluitingsgronden genoemd in de Aanbestedingswet 2012 (art 2.87 lid 1 sub c en e), te weten dat de inschrijver in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan en/of dat de inschrijver zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen of de gevraagde inlichtingen niet heeft verstrekt.

Ernstige fout

Mag de aanbesteder op deze gronden  worden uitgesloten? De voorzieningenrechter concludeert dat de door de ACM in het tijdvak van vier jaar voorafgaand aan de inschrijving opgelegde boetebesluiten gekwalificeerd mogen worden als een ernstige fout.

De rechter verwijst daarbij naar het Forposta-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Daarin is beslist dat een ernstige fout elk onrechtmatig gedrag omvat, dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer. Daarbij is niet vereist dat het betreffende vonnis onherroepelijk is. Uitsluiting op deze grond is pas mogelijk nadat dit onder toepassing van het evenredigheidsbeginsel als zodanig is bepaald. Dat laatste had de aanbesteder niet gedaan, waardoor de geconstateerde ernstige fout de uitsluiting niet kon rechtvaardigen.

Valse verklaring

De tweede grond betrof het verwijt dat betrokkene zich in ernstige mate schuldig zou hebben gemaakt aan het doen van een valse verklaring bij het verstrekken van gevraagde inlichtingen, dan wel aan het niet of niet volledig verstrekken van die gevraagde inlichtingen. Dat verwijt achtte de Voorzieningenrechter wel valide.

“Met de ondertekening van de Eigen verklaring, die volledig en naar waarheid dient te worden ingevuld, is immers desgevraagd verklaard dat zij gedurende een periode van vier jaar voorafgaand aan het indienen van de inschrijving in de uitoefening van het beroep geen ernstige fout heeft begaan alsmede dat zij zich ervan bewust is dat het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie door de aanbestedende dienst kan worden aangemerkt als een valse verklaring en dat dit kan leiden tot een onvoorwaardelijke uitsluiting voor de duur van de aanbestedingsprocedure.”

In situaties als deze is “zwijgen” waar gesproken en verklaard moet worden de inschrijver dus duur komen te staan.

Jurriën Deckers, advocaat Accolade

 

Reageer op dit artikel

Gerelateerde tags

Lees voordat u gaat reageren de spelregels