artikel

Waarom Donald Trump niet de economisch meest voordelige president is

bouwbreed 14

Waarom Donald Trump niet de economisch meest voordelige president is

Hillary Clinton ontving meer stemmen dan Donald Trump, maar wordt niet de volgende president van de Verenigde Staten. Dit is het gevolg van het Amerikaanse electorale systeem waarin niet het aantal stemmen, maar het aantal kiesmannen doorslaggevend is. Dit systeem is – vanuit een aanbestedingsrechtelijk perspectief – aan herziening toe, betoogt advocaat aanbestedingsrecht Arnold Gelderman.

Op de dag van de verkiezingen kiezen de burgers in de Verenigde Staten niet zozeer een president, als wel het college dat de president zal aanwijzen. Dit college, het United States Electoral College, bestaat uit 538 kiesmannen, die zijn verdeeld over de staten. In verreweg de meeste staten (behalve in Maine en Nebraska) wordt gewerkt volgens het principe ‘first past the post’.

Kandidaat die meeste stemmen haalt, hoeft niet te winnen

Dit principe houdt in dat de presidentskandidaat die in een bepaalde staat de meerderheid van de stemmen behaalt, de stemmen krijgt van alle kiesmannen van die staat. Een overweldigende meerderheid van stemmen in staat A met 10 kiesmannen, is daardoor bijvoorbeeld even veel waard als een nipte meerderheid van stemmen in staat B met 10 kiesmannen. Door dit systeem is het mogelijk dat de presidentskandidaat die de meeste stemmen behaalt toch niet de verkiezingen wint. In een democratie waarin iedere stem even zwaar behoort te tellen, voelt dit niet altijd even rechtmatig aan. Bij elke presidentsverkiezing wordt er daarom wereldwijd kritiek geuit op het ‘ouderwetse’ Amerikaanse electorale systeem, met name in de verkiezingsjaren waarin de popular vote aan het kortste eind trok.

Niet in overeenstemming met het criterium van de emvi

Ook in het aanbestedingsrecht kennen we dit soort systemen. In de rechtspraak en in de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts passeren met enige regelmaat gunningssystematieken de revue waarbij gegund kan worden aan een duurdere inschrijver, terwijl de aangeboden kwaliteit gelijk is. Dergelijke gunningssystematieken zijn volgens de jurisprudentie niet in overeenstemming met het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving (tegenwoordig beste prijs-kwaliteitverhouding).

In die gevallen wordt bovendien geoordeeld dat de aanbestedende dienst in strijd handelt met de in artikel 1.4 lid 2 Aw 2012 bestaande verplichting om zorg te dragen voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen. Aanbestedingsrechtelijk uitgangspunt is daarom dat een door een aanbestedende dienst in het kader van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving geformuleerd prijscriterium de eigenschap moet hebben dat een inschrijving die goedkoper is dan een andere inschrijving een hogere waardering in het beoordelingsmodel moet krijgen. Is dat niet het geval, dan liggen vorderingen die strekken tot een heraanbesteding voor toewijzing gereed.

De wereld kan nog veel van aanbestedingsrecht leren

Hoewel het niet mijn bedoeling is om in dit tijdschrift een politiek standpunt in te nemen, stel ik vast dat de wereld nog veel van het aanbestedingsrecht kan leren. Donald Trump is de winnaar van een falende gunningssystematiek, waarin niet elke stem even zwaar weegt. Voor een advocaat aanbestedingsrecht voelt dit onrechtmatig. Tot een nieuwe verkiezing zal dit evenwel niet leiden en de democraten zullen vier jaar geduld moeten hebben voor een nieuwe kans.

Een ‘Donald Trumpje’ riskeren

Gedurende deze vier jaar zal Donald Trump een goede reminder zijn om iedere keer goed na te denken over de mogelijke gevolgen van een gekozen gunningssystematiek. Indien u (een collega bij) een aanbestedende dienst betrapt op een ondeugdelijke systematiek die (in potentie) leidt tot de keuze voor een duurdere inschrijver dan kunt u die aanbestedende diensten tegenwoordig onder verwijzing naar dit artikeltje verwijten een ‘Donald Trumpje’ te riskeren.



mr. Arnold Gelderman is advocaat aanbestedingsrecht bij KienhuisHoving advocaten en notarissen.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels