artikel

Wezenlijke wijzigingen tijdens de opdracht

bouwbreed Premium 98

Wezenlijke wijzigingen tijdens de opdracht

Een bouwwerk komt zelden tot stand zonder dat er iets aan het ontwerp en/of de uitvoering gewijzigd moet worden. Maar waar ligt de grens tussen ‘moeten’ en ‘willen’? En waar ligt de grens, waar de concurrentie een nieuwe kans geboden moet worden?

De praktijk

In de praktijk schiet menigeen in de stress wanneer blijkt dat een aanpassing van de opdracht in beeld komt. De rechtspraak, begonnen met het Pressetext arrest van het Hof van Justitie EU, biedt ruimte om die wijziging op te dragen aan de zittende opdrachtnemer. Maar die ruimte wordt niet door iedereen voldoende of duidelijk bevonden.

Een van de vernieuwingen in de Aanbestedingswet 2016, die in grote lijnen artikel 72 van de Europese Richtlijn volgt, gaat over dit onderwerp.

De wettelijke regeling van (wezenlijke) wijzigingen

De regeling wordt aangetroffen in art. 2.163a tot en met g van de Aanbestedingswet. De belangrijkste bepalingen:

Een wijziging van een overheidsopdracht tijdens de looptijd is niet mogelijk zonder nieuwe aanbestedingsprocedure, met uitzondering van de gevallen die in de wet genoemd worden. Die uitzonderingen zijn de volgende:

De opdracht heeft een lage waarde (de minimis gevallen) en de algemene aard van de overheidsopdracht wijzigt niet. Daarbij is van belang dat bij opeenvolgende wijzigingen de waarde wordt beoordeeld op basis van de netto cumulatieve waarde van die wijzigingen.

Die laatste bepaling geldt niet bij de volgende wijziging die zonder nieuwe procedure geoorloofd is: de wijziging op basis van een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder prijsherzieningsclausules of opties opgenomen in de oorspronkelijke opdracht.

Voor de praktijk van groot belang zijn de aanvullende werken, diensten of leveringen die noodzakelijk zijn geworden. Ook die mogen onder omstandigheden, die zijn uitgewerkt in de wet, zonder nieuwe procedure worden opgedragen, evenals de vervanging van de oorspronkelijke aannemer.

Eveneens van groot belang zijn de wijzigingen als gevolg van omstandigheden, die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien. Ook hier gelden voorwaarden: de wijziging mag geen verandering in de algemene aard van de opdracht meebrengen en de verhoging van de prijs mag niet meer bedragen dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.

De term ‘wezenlijke wijziging’ komt aan de orde in art. 2.163g, waar bepaald is in lid 1 dat een  overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden gewijzigd, indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn. Wat een wezenlijke wijziging is leren de leden 2 en 3 van deze bepaling. Daar komt kort door de bocht het Pressetext arrest terug.

Enkele opmerkingen

-Een gevolg van de opzet van de wet is, dat het de aanbestedende dienst is die moet bewijzen dat er sprake is van een uitzondering die toestaat dat de werkzaamheden als gevolg van de wijziging niet hoeven te worden aanbesteed.

-De Nederlandse regeling is gebaseerd op de Richtlijn, maar volgt daarvan niet de volgorde.

-De verschillende mogelijkheden vertonen overlap, maar de eisen gesteld aan de verschillende mogelijkheden zijn niet hetzelfde. Het kan soms dus handiger zijn (vanuit het perspectief van de aanbesteder) om voor de ene of de andere mogelijkheid te gaan liggen. Is dat gewenst?

– Opvallend is ook dat niet voorzien is in de mogelijkheid t.b.v. aanbesteders om een reeds gesloten overeenkomst voortijdig te beëindigen. In de literatuur is, terecht, kritiek geuit op het ontbreken van deze mogelijkheid.

– In de literatuur, TBR nr. 1 2016, is ook kritiek geuit op het feit, dat de regeling het veel te gemakkelijk maakt voor aanbestedende diensten om opdrachten te wijzigen.

Afsluitend

De regeling komt tegemoet aan een reële behoefte in de praktijk. Of hij helemaal duidelijk is en sluitend is nog niet helemaal te zeggen. De praktijk zal het leren. Maar voor wie al eerder wil leren is er het grote symposium Aangepaste Aanbestedingswet voor de Bouw: https://www.ibr.nl/activiteiten/agenda/symposium-de-aangepaste-aanbestedingswet-en-de-bouw-recht-wereld/

Monika Chao-Duivis, Directeur Instituut voor Bouwrecht, hoogleraar bouwrecht TU Delft en lid van de Commissie van Aanbestedingsexperts

Reageer op dit artikel