artikel

Ondernemers kritisch over proportionaliteit

bouwbreed

Ondernemers kritisch over proportionaliteit

In de zomer is de evaluatie van de Aanbestedingswet 2012 bekendgemaakt. Een voorzichtig optimistisch geluid: de eerste positieve effecten van de Aanbestedingswet zijn gesignaleerd. Zo heeft de wet geleid tot vermindering van lasten en bijgedragen aan uniformering van de regels.

Tegelijkertijd concludeert men dat er zeker nog ruimte is voor verbetering bij aanbestedingen aan zowel de zijde van aanbestedende diensten als ondernemers. Die verbetering geldt onder andere ten aanzien van de contractvoorwaarden.

Opvallend uit de evaluatie is de kritische noot over de proportionaliteit van contractvoorwaarden. Uit het onderzoek van Kwinkgroep ‘Effecten van de Aanbestedingswet 2012’ blijkt dat 27 procent van de gevraagde ondernemers het (zeer) oneens is met de stelling dat de contractvoorwaarden in het afgelopen jaar in redelijke verhouding stonden tot de aard en de omvang van de opdrachten, tegenover 34 procent van de ondernemers die het (zeer) eens is met de stelling. De overige ondernemers vinden de eisen in de contractvoorwaarden met regelmaat niet proportioneel. In vergelijking met andere voorwaarden en eisen van de aanbestedingsprocedure, bijvoorbeeld eisen met betrekking tot technische- en beroepsbekwaamheid, betekenen deze cijfers dat ondernemers de contractvoorwaarden als een van de minst proportionele voorwaarden beoordelen.

Blijkens de evaluatie zijn enkele aspecten bij contractvoorwaarden wel verbeterd na inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012. Bijvoorbeeld wordt de aansprakelijkheid vaker gelimiteerd en intellectueel eigendom minder vaak overgedragen aan de opdrachtgever. Dit positieve geluid wordt echter getemperd door het feit dat volgens inschrijvers de opdrachtgever in feite de contractvoorwaarden veelal eenzijdig oplegt. Dat dit disproportioneel kan zijn, blijkt met name uit de Gids Proportionaliteit die ook bij de evaluatie wordt betrokken. Zo zouden aanbestedende diensten nauwelijks openstaan voor suggesties tot aanpassing van contractvoorwaarden, als neergelegd in voorschrift 3.9B Gids Proportionaliteit.

Bovendien blijkt uit het evaluatieonderzoek bij de Aanbestedingswet 2012 dat slechts incidenteel in de aanbestedingsstukken is vermeld dat paritaire (wederzijds opgestelde) voorwaarden van toepassing zijn: bij 1 procent van de nationale en Europese procedures in 2009 en 2 procent in 2014. Ook in de steekproef van meervoudig onderhandse aanbestedingen uit 2014 is zelden tot nooit vermeld dat paritaire voorwaarden van toepassing zijn, volgens de evaluatie. Een problematische uitkomst, nu juist in het bestaan van paritaire voorwaarden het belang van evenwichtige, niet-eenzijdig opgestelde voorwaarden naar voren komt; maar nog veel meer problematisch omdat in beginsel niet mag worden afgeweken van de Gids Proportionaliteit. In voorschrift 3.9C van de Gids Proportionaliteit is namelijk bepaald dat wanneer er paritaire voorwaarden bestaan, de aanbestedende dienst deze integraal toepast. Daaronder vallen bijvoorbeeld ook de in bouw gehanteerde Uniforme Administratieve Voorwaarden (UAV). Disproportionele contractvoorwaarden en afwijkingen van de Gids Proportionaliteit kunnen dan ook aan de orde gesteld in de nota van inlichtingen of bij de Commissie van Aanbestedingsexperts.

De contractvoorwaarden en de proportionaliteit ervan zijn dus met de Gids Proportionaliteit en de Aanbestedingswet 2012 onderdeel van de aanbestedingsregels geworden. Daarnaast noemt ook de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijn de contractvoorwaarden nu expliciet en onderwerpt deze daarmee aan de aanbestedingsbeginselen, zoals het proportionaliteitsbeginsel. Deze ontwikkelingen onderschrijven het belang van evenwichtige(re) contractvoorwaarden voor betere aanbestedingen. Maar ook de recente problemen bij de grote infrastructuurprojecten van Rijkswaterstaat bevestigen de betekenis van evenwichtige contractvoorwaarden, onder meer van een proportionele risicoverdeling in de contractvoorwaarden. Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit schrijft dan ook voor dat een risico moet worden neergelegd bij de partij die het risico het beste kan beheersen of beïnvloeden. De aanpak van het megaproject op de Zuidas in Amsterdam, met meer risico’s voor de opdrachtgever, lijkt aan te sluiten op een dergelijke risicoverdeling.

Disproportionele contractvoorwaarden bij aanbestedingen zijn overigens geen uitzonderlijk verschijnsel. In België wordt momenteel namens de aannemers door de Confederatie Bouw Oost-Vlaanderen gepleit voor meer evenwichtige voorwaarden voor aannemers bij uitvoering van overheidsopdrachten. De eenzijdig door de overheid opgestelde administratieve uitvoeringsregels worden (ook) daar wel als onevenwichtig en onredelijk ervaren ten opzichte van de aanbestedende overheid. Evenwichtige contractvoorwaarden tussen aanbesteder en opdrachtnemer blijft een punt van aandacht. Hoewel in Nederland veel is gedaan voor het realiseren van een level playing field tussen aanbesteder en opdrachtnemer, ook wat betreft de contractvoorwaarden, blijkt de concrete toepassing ervan bij aanbestedingen opmerkelijk genoeg nog geen vanzelfsprekendheid.

Gerrieke Bouwman, onderzoeker bij het Public Procurement Research Centre 

www.pprc.eu 

Reageer op dit artikel

Gerelateerde tags

Lees voordat u gaat reageren de spelregels