artikel

Wezenlijke wijziging

bouwbreed

Wezenlijke wijziging

Wanneer is er sprake van een wezenlijke wijziging die noopt tot een nieuwe aanbestedingprocedure? Dit kwam aan de orde in hof Den Haag, ECLI:NL:GHDHA:2014:3028. Deze uitspraak trok al de aandacht in deze krant op 6 november 2014. Het ging toen om het aspect van private aanbesteding. Nu een paar woorden over het aspect van wezenlijke wijziging, dat ook aan de orde kwam.

Het Hof overweegt, er vanuit gaande, dat de beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn.

Uit het gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat er tussen de aanbesteder en de winnende inschrijver geen overleg mag plaatsvinden dat leidt tot wezenlijke wijziging van de opdracht, waardoor de gegunde opdracht op wezenlijke punten niet meer overeenkomt met de aanbestede opdracht.

Het is juist dat het leerstuk van de wezenlijke wijziging oorspronkelijk slechts betrekking heeft op gevallen waarin de reeds gegunde opdracht later, pas tijdens de looptijd ervan, wordt gewijzigd. Maar, aldus het Hof: dit betekent niet, dat een opdrachtgever, die een aanbestedingsprocedure organiseert zonder uitsluiting van het gelijkheidsbeginsel, de opdracht ten gunste van één inschrijver binnen het kader van een aanbestedingsprocedure vóór de gunning zo mag wijzigen dat de gegunde opdracht op wezenlijke punten niet meer overeenkomt met de aanbestede opdracht.

Is er een dergelijke wezenlijke wijziging? Het Hof zoekt aansluiting bij de Europese rechtspraak. Dat Het Raamwerk geen overheidsopdrachtgever is, is daarbij niet van belang wanneer er vanuit wordt gegaan dat de beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn.

Het Hof concludeert dat er geen sprake is van een wezenlijke wijziging, want er is geen sprake van een wijziging van het economisch evenwicht in het voordeel van de winnende inschrijver.

De nieuwe Aanbestedingsrichtlijn, gepubliceerd in maart 2014 (2014/24/EU) en die per 18 april 2016 geïmplementeerd dient te zijn, kent in art. 72 een regeling van de wezenlijke wijziging, waarin deels de rechtspraak wordt gecodificeerd.

Het lijkt er volgens de literatuur op (zie TBR 2014, 145) op ‘dat de Europese wetgever daadwerkelijk de ruimte heeft willen creëren om opdrachten gedurende de looptijd daarvan te kunnen wijzigen (zij het in beperkte mate)’. Dat is winst voor de praktijk. Het komt immers maar al te vaak voor dat wijzigingen noodzakelijk zijn en het opnieuw moeten opstarten van een aanbestedingsprocedure kan dan te bezwaarlijk zijn. Met het oog op het leerstuk van richtlijn conforme uitleg is het van belang kennis te hebben van wat de nieuwe regelgeving toestaat en niet. Op 10 december 2014 organiseert het IBR daartoe een bijeenkomst (zie www.ibr.nl/agenda).

Prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis, directeur Instituut voor Bouwrecht en hoogleraar bouwrecht TU Delft

Reageer op dit artikel

Gerelateerde tags

Lees voordat u gaat reageren de spelregels