artikel

Geen sprake van wezenlijke wijziging

bouwbreed Premium

Stel, je biedt scherp maar consciëntieus aan op een bestek van de gemeente Den Haag, maar je bent bij lange na niet de laagste.

Raar, want je kent de prijzen van de door de aanbestedende dienst
voorgeschreven producten, je hebt scherp geboden en toch word je tweede. De
verklaring voor de lage prijs van de winnaar wordt, in deze casus, door de als
tweede geëindigde gezocht in de voorgeschreven ‘verholen goten’. Die bestaan uit
twee onderdelen die volgens eis van de gemeente beide een KOMO-certificaat
hebben én voorzien zijn van een rubberprofiel. Het is de vraag of de winnaar wel
met die dure goten gerekend heeft. Tijdig, dus binnen de Alcatel-termijn, stelt
de als tweede geëindigde dat de winnaar niet in staat zal zijn zulke producten
met de vereiste certificaten te leveren tegen de aangeboden prijs en dat het
daarom niet waarschijnlijk is dat dure goten zijn aangeboden. Met andere woorden
de winnende bieding zou niet-besteksconform zijn en daarom ongeldig. Of niet?
Het lijkt de gemeente niet te deren. Zij redeneert dat de KOMO-certificering een
bestekseis is en geen selectie-eis, waardoor niet tijdens de aanbesteding maar
pas bij uitvoering gecontroleerd zou hoeven worden of de aannemer voorgeschreven
bouwstoffen aanbrengt. De inschrijver besluit dan geen kort geding aan te
spannen, maar kondigt aan dat, indien zou blijken dat de gemeente op het
aanbrengen van die goten onvoldoende toezicht houdt en toch contractuele
afwijkingen accepteert, alsnog de rechter geïnterpelleerd wordt. Zo gezegd, zo
gedaan. Tijdens de uitvoering bericht de nummer twee de gemeente dat haar
gebleken is dat de winnaar de certificaten niet levert, de geleverde goten geen
KOMO-keur stempel dragen en geen rubberprofiel hebben. Daarnaast geldt volgens
hem dat, indien de gemeente zulke afwijkingen zou accorderen, sprake zou zijn
van een wezenlijke wijziging van de opdracht, waardoor de aanbestedingsplicht
zou herleven. De gemeente erkent achteraf de aannemer te hebben toegestaan af te
wijken van de certificeringseisen. Daardoor is volgens haar geen nog sprake van
een wezenlijke wijziging maar slechts van een ‘optimalisatie’ van het werk. De
gemeente meent verder dat de aanbestedingsprocedure definitief is geëindigd en
dat, nu het werk reeds voor een groot gedeelte is uitgevoerd, niet meer kan
worden ingegrepen in het werk. Daarover moet de voorzieningenrechter zich
buigen. Primair vordert de nummer twee een gebod om de overeenkomst alsnog
besteksconform na te leven en indien de winnaar dat niet kan of wil de
overeenkomst te ontbinden. Subsidiair wordt heraanbesteding gevorderd. De
rechter wijst de primaire vordering af wegens gebrek aan belang. Iemand die geen
contractspartij is, kan natuurlijk geen nakoming vorderen van een overeenkomst.
Het verhaal voor het herleven van de aanbestedingsplicht ligt echter anders. De
vraag is of het genoegen nemen met de ‘b-kwaliteit’ goten een wezenlijke
wijziging inhoudt. Er is sprake van wezenlijke wijziging indien er een andere
kring van gegadigden voor de ‘nieuwe’ opdracht is of als, indien de nieuwe
opdracht oorspronkelijk zou zijn aanbesteed, gekozen zou zijn voor een andere
winnaar. Als dit het geval is dient de gewijzigde (en dus nieuwe) opdracht
aanbesteed te worden. De rechter laat zich niet uit over de vraag of sprake is
van een wezenlijke wijziging. Hij gaat rechtstreeks over naar de
belangenafweging, waarbij het feit dat de werkzaamheden ver gevorderd zijn een
belangrijke rol speelt en beslist in het voordeel van de gemeente. Hetgeen voor
het kort geding een begrijpelijke beslissing is. Met betrekking tot de vordering
tot ontbinding van de overeenkomst haakt de rechter aan bij de WIRA. Op basis
van artikel 8 WIRA is het mogelijk vernietiging te vorderen van een onderhandse
overeenkomst binnen 6 maanden na sluiten daarvan, indien geen (gemotiveerde)
aankondiging van het besluit onderhands te gunnen heeft plaatsgevonden. Mijns
inziens kan vernietiging van de overeenkomst op basis van de WIRA niet in kort
geding plaatsvinden maar alleen in een bodemprocedure. Ook de rechter komt tot
de conclusie dat de overeenkomst niet kan worden vernietigd op basis van de
WIRA, maar op een andere basis: de Memorie van Toelichting van de WIRA schrijft
immers voor dat bij een verzoek tot vernietiging zowel de aanbestedende dienst
als de winnaar van de aanbesteding gedagvaard moeten worden. Dit had de nummer
twee niet gedaan. De rechter attendeert de nummer twee overigens op het feit dat
eventueel een schadevergoedingsactie in een bodemprocedure mogelijk is.
Misschien dat in een bodemzaak dus nog geprocedeerd gaat worden over het feit of
hier sprake was van een wezenlijke wijziging.

Paulussen Advocaten www.Paulussen.nl.

Reageer op dit artikel