artikel

juridisch (G)een opdracht of concessie

bouwbreed Premium

Het handelen van overheden wordt door marktpartijen met argusogen gevolgd. Het aanbestedingsrecht geeft marktpartijen de mogelijkheid op te komen tegen bevoordeling van de ene boven de andere partij. Dat recht kan echter alleen ingezet worden als een relatie (opdracht) valt binnen de sfeer van het aanbestedingsrecht.

Dat was niet het geval in de zaak, waarover het Hof Arnhem op 26 april 2011 een uitspraak deed (LJN: BQ3090) betreffende de ontwikkeling van een parkeergarage.

Het Hof stelt voorop dat het niet in strijd met het recht is als een aanbestedende dienst zich bij het vormgeven van contractuele relaties mede laat leiden door de wens om geen aanbestedingsplichtige opdracht te verlenen. Het gaat erom of de overeenkomst al dan niet onder de definitie van opdracht of concessie valt en het maakt niet uit of een eerdere vormgeving van de relatie wel binnen het aanbestedingsrecht zou zijn gevallen. In dit geval valt de overeenkomst buiten de genoemde definities. Het gaat om een in erfpacht uit te geven grond, waarop een parkeergarage wordt gerealiseerd, die niet onder de werking van het gemeentelijk parkeerregime zal vallen, waarbij de oorspronkelijk opgenomen bepalingen ter zake de vergoeding door de gemeente van een ‘onrendabele top’ vervallen, en een erfpachtcanon die marktconform wordt bepaald. Voorts heeft de gemeente aangegeven dat zij Nova Gelriae in ruil voor deze aanpassingen van de eerdere plannen geen (schade)vergoeding biedt. Dat deze afspraken niet overeenstemmen met de werkelijkheid, is niet hard gemaakt, aldus het Hof.

De voorgenomen contractuele relatie tussen de gemeente en Nova Gelriae komt dan ook, aldus het Hof, neer op de uitgifte van grond in (eeuwigdurende) erfpacht tegen een marktconforme canon. En een dergelijke uitgifte is geen overheidsopdracht noch een concessie voor een werk. Dat eerder de relatie anders vorm gegeven was en dat inmiddels een grondruil heeft plaatsgevonden en dat de werkzaamheden ter plaatse reeds zijn begonnen, brengt niet mee dat de voorgenomen uitgifte in erfpacht het karakter krijgt van een opdracht of concessie.

Het standpunt van eiseres doet denken aan het standpunt ingenomen door prof. E. R. Manunza in o.a. het preadvies voor de VBR 2010. De beginselen van gelijke kansen en openbaarheid van overheidshandelen zouden volgens haar niet alleen bij het inkopen van diensten en goederen door de overheid bepalend dienen te zijn, maar ook bij het verkopen door de overheid en het bezwaren van rechten. Maar zover is het (nog) niet en mogelijk komt het ook niet zover, al zijn er krachtige argumenten, die daartoe pleiten.

Directeur Instituut voor bouwrecht en hoogleraar bouwrecht TU DelftVoor meer informatie:

www.ibr.nl

Reageer op dit artikel