nieuws

Wie wint de slag om de Blankenburgtunnel? Krachtmeting tussen de grote jongens

infra 7907

Wie wint de slag om de Blankenburgtunnel? Krachtmeting tussen de grote jongens

De inzet: Een contract van een half miljard. De bouw van de Blankenburgtunnel komt deze week voor de rechter. BAM, VolkerWessels, Boskalis en TBI vechten de gunning van het megaproject aan Ballast Nedam, Maguire en DEME aan. Een zeldzaamheid. Of toch niet?

De dagvaarding laat niets aan duidelijkheid te wensen over. Rijkswaterstaat had het tunnelbouwcontract nooit aan Ballast Nedam, Maguire en DEME mogen gunnen, vinden BAM, VolkerWessels, Boskalis en TBI. Het consortium van de vier aannemers diende weliswaar een lagere prijs in dan de concurrent uit Nieuwegein, maar kreeg van de opdrachtgever veel minder punten voor zijn plan van aanpak. Ten onrechte, meent het viertal.

‘Ballast Nedam beschikte over voorkennis bij de Blankenburgtunnel, hetgeen in strijd is met de mededingingsregels’

Nog erger vinden de verliezers dat Ballast Nedam gebruik maakte van de diensten van Witteveen+Bos, het ingenieursbureau dat eerder Rijkswaterstaat adviseerde rond het tunnelbouwproject. Anders gezegd: Ballast Nedam beschikte over voorkennis, hetgeen in strijd is met de mededingingsregels. De opdrachtgever had de inschrijving van Ballast Nedam daarom ongeldig moeten verklaren – maar deed dat dus niet, tot afschuw van het verliezende consortium.

Woensdag buigt de kortgedingrechter zich over de klachten van BAM, VolkerWessels, Boskalis en TBI.

‘Er is nu misschien even een piek van zaken tegen Rijkswaterstaat, maar ik tel gemiddeld 150 tenderzaken per jaar’

De vraag dringt zich op of er de laatste tijd meer tenderzaken bij de rechter eindigen dan gewoonlijk. Onlangs nog werd in het noorden van het land de gunning van een strooizoutcontract aangevochten. Deze week is een baggercontract inzet van een rechtszaak.

Toch is zo’n tendens niet aan de orde, zegt aanbestedingsexpert Jan Hebly. Volgens de advocaat van Houthoff Buruma en hoogleraar Bouwrecht aan de universiteit Leiden, is het aantal tenderzaken al lange tijd stabiel, al trekt zo’n megaproject als de Blankenburgtunnel wel de aandacht.

“Er is nu misschien even een piek van zaken tegen Rijkswaterstaat, maar ik tel gemiddeld 150 tenderzaken per jaar, al jaren”, aldus Hebly. “Slechts een fractie van alle opdrachten belandt uiteindelijk bij de rechter. Ik zie in de bouwsector grote terughoudendheid om juridische procedures aan te spannen.”

‘Bij de Blankenburgtunnel gaat het om een enorm project en vallen de kosten van een kort geding in het niet bij de kans om alsnog te winnen’

Rechtszaken zijn alleen zinvol in de voorfase van de tender en worden dan ook in 90 procent van de gevallen in de selectie- (47%) of gunningsfase (43%) aangespannen. De kans op succes daalt naar bijna nul als een zaak na het verstrijken van de zogenoemde Alcatel-periode wordt ingediend. De harde cijfers dateren uit 2015 (evaluatie Aanbestedingswet) en zijn sindsdien volgens Hebly niet ingrijpend veranderd.

De afmetingen van de afzinkelementen van de Blankenburgtunnel krijgen woensdag een prominente rol bij de rechtszaak. Foto’s Rijkswaterstaat

“Bij een goed georganiseerde aanbesteding zijn meestal weinig aanknopingspunten voor een kansrijke rechtszaak. Partijen gaan zelden zomaar met hagel schieten. Soms is het belang echter groot en overheerst een gevoel van onrecht. Zoals bij de Blankenburgtunnel gaat het om een enorm project en vallen de kosten van een kort geding in het niet bij de kans om alsnog te winnen.”

Dat opdrachtgevers en marktpartijen elkaar bij de Marktvisie plechtig hebben beloofd om terughoudend te zijn met juridische procedures, heeft daar in zijn ogen weinig mee te maken. Het zijn simpelweg andere, meer zakelijke afwegingen om een geschil bij de rechter uit te vechten. Zelfs een kleine kans om alsnog te winnen, voelt als een tweede kans op de hoofdprijs.

Herenakkoord werkte wel even, maar niet meer bij de Blankenburgtunnel

Even leek het herenakkoord van de Marktvisie wel te werken. Mega-opdrachten als de zeesluis IJmuiden, de Zuidasdok, de A16 en de sluis Terneuzen werden gegund zonder rechtszaken in de tenderfase. Stuk voor stuk enorme projecten waar ook achterblijvers knarsetandend achterbleven met een ongedekte miljoenenrekening voor de tenderkosten.

Daarbij moet aangetekend dat bij de zeesluis IJmuiden verliezer TBI wel bijna naar de rechter stapte vanwege het aangepaste ontwerp en de lage inschrijfprijs van BAM. Vanwege de lastige bewijsvoering en mogelijke imagoschade liep het dreigement met een sisser af.

Grote tendergeschillen zoals de Blankenburgtunnel worden zelden in de rechtbank uitgevochten

Advocaat David van Ee van NautaDutilh wijst erop dat grote tendergeschillen zoals  de Blankenburgtunnel zelden in de rechtbank worden uitgevochten. “Mijn indruk is dat bij de grote tenders over het algemeen een zeer goed voorbereide zorgvuldige procedure wordt gevolgd. Ook voeren opdrachtgevers de beoordeling over het algemeen professioneel uit en steken moeite in een behoorlijke motivatie.”

Van de afgelopen jaren springen de contracten Westfrisiaweg en de boortunnel Rotterdamsebaan in het oog als grote tendergeschillen die wel de rechtszaal haalden. Beide projecten werden overigens uiteindelijk in het voordeel van de opdrachtgevende provincies beslecht.

De beoogde cultuurverandering uit de Marktvisie kan volgens Van Ee ook anders worden uitgelegd: “Blijkbaar hebben bouwers het vertrouwen dat een rechtszaak de zakelijke relatie met de opdrachtgever niet zal schaden. Dat zegt ook iets over de veranderende bouwcultuur. Anders hadden ze die stap vast niet genomen.”

Formele opstelling van Rijkswaterstaat zorgt voor teleurstelling bij een afwijzing

Ook Aline Arends van Rijkswaterstaat, verantwoordelijk voor de invoering, ziet dat de verwachtingen over de Marktvisie met name bij de tenderfase lastig zijn waar te maken. Transparantie en samenwerking passen volgens haar goed bij de voorfase en de uitvoering van een project, maar staan op gespannen voet met een aanbesteding.

Wie mag de Blankenburgtunnel bouwen? De rechter beslist.

Arends: “Partijen zijn teleurgesteld over de formele opstelling van Rijkswaterstaat bij de afwijzing van een tender. Ze vinden dan de motivatie te summier en stappen naar de rechter.” Afgelopen jaar diende meerdere rechtszaken van een teleurgestelde nummer 2 die openheid van zaken eist.

‘Laat maar zitten’ geldt niet als bouwers veel tijd en moeite in een tender steken zoals de Blankenburgtunnel

Advocaat Van Ee heeft wel het gevoel dat er meer verliezers naar de rechter stappen, al ontbreken harde cijfers. “Er gebeurt veel op het gebied van aanbesteden. Alleen al het stijgende aantal opdrachten leidt tot meer rechtszaken. Je kunt denken dat de markt iets heeft van ‘laat maar zitten’ als er maar genoeg opdrachten zijn, maar de keerzijde is dat bouwers veel tijd en moeite in een tender steken en zich al hebben verdiept in de risico’s en voorwaarden van zo’n specifiek project”, legt hij uit.

Bij de Blankenburgtunnel bijvoorbeeld krijgt de verliezer een tegemoetkoming van ruim 4 miljoen euro in de gemaakte tenderkosten. Een fractie van de werkelijke kosten.

Heeft de bouwcombinatie van BAM, VolkerWessels en Boskalis een kans in de zaak van de Blankenburgtunnel?

Van Ee vervolgt: “Het aanbestedingsrecht is complexe wetgeving en de gang naar de rechter is dan soms de enige mogelijkheid om meer duidelijkheid te krijgen over bepaalde aspecten. De meerkosten van een rechtszaak zijn nauwelijks een afweging als de kans bestaat om de opdracht alsnog binnen te slepen. Ik zie tegenwoordig meer zaken over de procedure die niet goed is gevolgd, maar ook bijvoorbeeld dat de opdrachtgever met een onbegrijpelijke motivatie kwam bij een afwijzing. Dat geschil werd in het voordeel van de markt beslist.”

Heeft de bouwcombinatie van BAM, VolkerWessels en Boskalis woensdag een kans? Statistisch gezien wel, weet Van Ee. Volgens hem wordt ruim tweederde van de rechtszaken in het voordeel van de opdrachtgever beslist. “Dan blijft er nog altijd een kans van ruim 30 procent voor de verliezer.”

 

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels