nieuws

Wij/zij-denken domineert bij aanbesteden: ‘Ministerie wil niet hard ingrijpen’

bouwbreed 3838

Wij/zij-denken domineert bij aanbesteden: ‘Ministerie wil niet hard ingrijpen’
Rogier van Schelven van de Kwink groep: "Veruit de meerderheid van de ondernemers vindt dat de rechtsbescherming niet adequaat is."Foto: Christiaan Krouwels

Bouwers met klachten over aanbestedingen hebben nauwelijks een poot om op te staan. Klagers staan meteen 4:1 achter bij de rechter. Klopt dat beeld wel? Het ministerie van Economische Zaken gaf de Kwink groep opdracht het bestaande systeem in kaart te brengen. “Grote ingrepen blijven achterwege.”

Projectleider Rogier van Schelven van de Kwink groep leidde afgelopen jaar het onderzoek. De resultaten zijn onlangs naar de Tweede Kamer gestuurd, samen met een brief van staatssecretaris Mona Keijzer van aanbestedingszaken. Zij wil de wet aanpassen en de mogelijkheden voor een hoger beroep verruimen, maar is niet van plan een aparte toezichthouder aan te stellen of de aanbestedingsgeschillen over te laten aan de raad van arbitrage.

Wat zijn jullie conclusies?
“We hebben geconstateerd dat vooral ondernemers als experts zeer kritisch zijn over de mogelijkheden om te klagen en naar de rechter te stappen. Inschrijvers schatten de kans op succes laag in. Daarnaast spelen andere overwegingen om geen actie te ondernemen zoals: angst voor reputatieschade, vergelding, timing en kosten.

Rol Klachtencommissie Aanbesteden uitgehold

Rol Klachtencommissie Aanbesteden uitgehold

Veruit de meerderheid van hen vindt dat de rechtsbescherming niet adequaat is. Aanbestedende diensten oordelen juist heel anders. Eigenlijk wel logisch, want die belangen zijn meestal precies tegenover gesteld. We hebben een reeks van aanbevelingen op een rij gezet om die praktijk aan te pakken. Dat gaat zowel om ingrepen binnen de huidige aanbestedingsregels als daarbuiten.”

Zijn die overgenomen?
“De staatssecretaris kondigt zes maatregelen aan. Dat zijn allemaal opties binnen de huidige aanbestedingsprocedures. Grote ingrepen zoals een aparte toezichthouder of aparte aanbestedingskamer blijven achterwege.

Is het genoeg om de praktijk te veranderen?
“Dat is moeilijk om te voorspellen en we hebben hier geen onderzoek naar gedaan. Wij hebben op een rij gezet hoe er kan worden ingegrepen en wat voor en nadelen van de verschillende maatregelen zijn. Om precies te zijn: Hoe functioneert het bestaande systeem van rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk en is het wenselijk om wijzigingen aan te brengen?

Drie problemen:

  1. Inschrijvers maken beperkt gebruik van hun rechtsbeschermingsmogelijkheden.
  2. In de praktijk wordt de impact van klachtenafhandeling -door klachtenloketten van aanbestedende diensten en door de Commissie Aanbestedingsexperts – op het oplossen van problemen als onvoldoende ervaren.
  3. Rechtsbescherming -een bindende uitspraak door een onafhankelijke rechter- vormt het sluitstuk van verschillende mogelijkheden die inschrijvers hebben om klachten af te handelen. Hierbij spelen een aantal problemen: rechtsbescherming wordt nauwelijks gebruikt bij aanbestedingen onder de Europese drempelwaarden, een kort geding bij de voorzieningenrechter draagt meestal niet bij aan het oplossen van de ervaren problemen en het aanspannen van een bodemprocedure of in beroep gaan heeft doorgaans geen effect meer.

Bron: Kwink groep

Maar de staatssecretaris grijpt toch nauwelijks in?
“Daar hoeven wij gelukkig geen keus in te maken. Dat is aan de politiek. Die zijn aan zet. Maar het is wel een lastig en ingewikkeld pakket, met hele verschillende belangen. Het gaat bij rechtsbescherming altijd om meervoudige juridische relaties. Alles hangt met alles samen. Zodra je aan een knop draait, heeft dat consequenties op andere vlakken. Ik vind het begrijpelijk dat de staatssecretaris eerst verbetermogelijkheden binnen de bestaande kaders benut. De problemen heeft zij helder geschetst in haar brief en daar wil ze met zes beleidsmaatregelen invulling aan geven. ”

Opdrachtgevers krijgen in ruim driekwart van de gevallen gelijk van de rechter, dat is toch scheef?
“Uit het jurisprudentieonderzoek blijkt dat eisen van inschrijvers in kort geding in 2018 slechts in 20 procent van de gevallen gegrond zijn verklaard. Zodra er een uitspraak ligt, mag er worden gegund. Eigenlijk staat dan alleen nog een bodemprocedure open om een schadevergoeding te eisen. Maar de staatssecretaris breidt de mogelijkheden voor een hoger beroep uit.”

Zien jullie veel kieskeurig inschrijfgedrag?
“Dat soort signalen hebben ons bereikt. Dat partijen afhaken en bij nieuwe tenders niet meer inschrijven. Maar het is heel lastig te onderzoeken wie waarom niet meer inschrijft bij een bepaalde gemeente of waterschap. Dat kan om allerlei redenen gaan zoals hoogconjunctuur waardoor inschrijvers meer te kiezen hebben en het is lastig om daar duidelijke conclusies uit te trekken. Daar hebben we dus niet naar gekeken.”

Hoe hebben jullie de praktijk wel onderzocht?
“We hebben feiten en cijfers op een rij gezet, enquêtes gehouden en diverse partijen ondervraagd. Dat gaat om ondernemers, aanbestedende diensten, brancheorganisaties, advocaten, wetenschappers en adviseurs.”

De rol van de klachtencommissie – commissie van Aanbestedingsexperts – wordt ingeperkt. Is dat een goede zet?
“De commissie heeft in de afgelopen jaren een positief effect gehad op het leereffect en de professionalisering in de aanbestedingspraktijk. De bijdrage aan het oplossen van aanbestedingsklachten is echter beperkt. De CvAE heeft vijf toekomstscenario’s op een rij gezet waar de staatssecretaris er een van heeft gekozen.  Het zou mij niet verbazen als daar nog de nodige kritiek op komt. De commissie wordt gezien als een laagdrempelig, onafhankelijk en deskundig orgaan. Maar inzetten op evalueren kan bijdragen aan betere nieuwe aanbestedingen. Ingrijpen is het meest effectief in het begin van een tender. Bij rechtszaken lopen partijen per definitie achter de feiten aan.”

Gaat dit pakket de aanbestedingspraktijk veranderen?
“Ik heb geen glazen bol. Onze taak was de praktijk in kaart te brengen, maar met het pakket van maatregelen kan wel effect hebben. Dat die nu nog niet zo concreet zijn, komt dat de staatssecretaris kiest voor overleg met de partijen in de praktijk. Daar is veel voor te zeggen, als je draagvlak wilt, maar de criticus zal zeggen dat er weinig tastbare stappen worden gezet.

Mogelijke oplossingen voor drie tenderproblemen

Verbetermogelijkheden gericht op het voorkomen van klachten en geschillen
1.1. Stimuleren professionele interactie
1.2. Beperken toepassing Grossmannarrest
2.1. Dwingend sturen op professionele interactie
2.2. Instellen toezichthouder

Verbetermogelijkheden gericht op het verbeteren van klachtafhandeling
3.1. Stimuleren professionalisering klachtenloketten
3.2. Verduidelijken rol Commissie Aanbestedingsexperts
4.1. Dwingend sturen op klachtenloketten
4.2. Uitbreiden bevoegdheden of opheffen Commissie Aanbestedingsexperts

Verbetermogelijkheden gericht op het bindend oplossen van geschillen
5.1. Stimuleren verbetering rechtspraktijk
5.2. Uitbreiden gronden voor vernietiging
6.1. Instellen scheidsgerecht (arbitrage) of Commissie Aanbestedingsexperts met bindend oordeel
6.2. Instellen Aanbestedingskamer
6.3. Aanbestedingsrecht vormgeven via bestuursrecht en de bestuursrechtelijke voorzieningenprocedure

Bron: Rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk, Kwink groep

 


Aanbestedingen in de bouw

Als je wilt, weet je er alles over.

Kijk maar

 

Reageer op dit artikel