nieuws

Analyse | Eiser verliest weer grote tenderzaak: Zijn rechters partijdig?

bouwbreed 3158

Analyse | Eiser verliest weer grote tenderzaak: Zijn rechters partijdig?

Weer verliest de eiser een groot tendergeschil bij de rechter. Opvallend vaak trekt de rechter partij voor de opdrachtgever en de beoogde winnaar. Zijn rechters partijdig of zit daar iets anders achter?

De drempel om tendergeschillen bij de rechter uit te vechten wordt hoger en hoger.  Bij grote belangen lijkt de kans op succes voor verliezende marktpartijen nog verder te slinken. Meest recente voorbeeld is de Blankenburgtunnel.

Verliezen hoort bij het aanbestedingsspel

Bij elke tender staan bedrijven met lege handen. Er kan er immers maar een winnen. Dat hoort bij het aanbestedingsspel. Frustratie overheerst bij de verliezer. Het merendeel blijft knarsetandend achter, maar een klein deel stapt naar de rechter in de hoop alsnog een opdracht binnen te slepen. Dat gebeurt echter zelden.

Als er grote (financiële)  belangen spelen, lijkt de rechter nog huiveriger om de opdrachtgever terug te fluiten. De opdrachtgever staat 3:1 voor, zelfs nog voor de rechtszaak begint. Slechts in 30 procent van de aanbestedingszaken die bij de rechter belanden, wint degene die de zaak aanspant. Bij grote opdrachten – grofweg boven de 100 miljoen euro – lijkt dat slagingspercentage nog veel lager te liggen.

Verongelijkte verliezers halen zelden hun recht

Wie de grote rechtszaken van de afgelopen jaren op een rij zet, ziet een duidelijk patroon: Verongelijkte verliezers spannen een zaak aan, maar halen vervolgens niet hun recht. Dat geldt nu bij de Blankenburgtunnel, maar eerder ook bij grote tenders als de boortunnel Rotterdamsebaan en de Westfriaweg N23. Een ander voorbeeld is de recente aanbesteding van het kantoormeubilair voor het Rijk, waar Rijkswaterstaat als opdrachtgever optrad.

De provincie Noord-Holland is begonnen met de procedure voor de aanbesteding van de N23 Westfrisiaweg.

Er vliegen argumenten over tafel van vriendjespolitiek, dubbele petten, vals spel en concurrentievervalsing. De rechter lijkt er ongevoelig voor en wijst de beschuldigingen keer op keer van de hand: Als de opdrachtgever het niet als een probleem ziet, is er geen probleem. Ook in het vonnis over de Blankenburgtunnel blijkt duidelijk dat de rechter oordeelt of de basis in orde is en laat de meeste inhoudelijke kwesties over aan het oordeel van de opdrachtgever.

De slager keurt zijn eigen vlees

Een voorbeeld daarvan is de belangenverstrengeling door de dubbelrol van Witteveen+Bos. Het ingenieursbureau werkte in de voorfase voor Rijkswaterstaat en stapte in de tenderfase over naar het winnende consortium met Ballast Nedam. Dubbele petten en vals spel vinden de eisers, te meer omdat 3 personen aan beide kanten adviseerden.

De rechter gaat daar niet in mee: Hij toetst of is gewerkt volgens het protocol Scheiding van belang en vindt dat Rijkswaterstaat moet oordelen of het ingenieursbureau over de schreef is gegaan. Het is de slager die zijn eigen vlees keurt. Uiteraard staat de opdrachtgever achter zijn eigen eerste keus voor de winnaar en zo wordt het argument van tafel geveegd. Zijn manier van redeneren kom je in veel vonnissen tegen.

Toets op hoofdlijnen: tijd voor diepgang ontbreekt

In de praktijk toetst een rechter vooral op hoofdlijnen als transparantie, afwijkingen van de beoordelingsrichtlijn en gelijk speelveld. Logisch, want een kort geding duurt slechts een enkele uren en de rechter heeft vervolgens twee weken om een oordeel te vellen. Tijd om heel diep in alle aanbestedingsstukken te duiken ontbreekt simpelweg. Bij grote tenders gaat het vaak om vele duizenden pagina’s die horen bij de zogenoemde dialoogfase van ruim 1 jaar.

Het is voor een rechter ook veel makkelijker om mee te lopen in de lijn van de opdrachtgever. Er moeten wel hele goede argumenten op tafel liggen om niet zowel de opdrachtgever als de beoogde winnaar in het harnas te jagen. Dan staan er twee partijen klaar om in hoger beroep aan te gaan in plaats van een.

“Een gemiddelde rechter heeft weinig verstand van de bouwpraktijk en kiest een veilige route”

Waarom zouden verliezende partijen nog naar de rechter stappen als de kans zo klein is? De vraag dringt zich op of een tendergeschil niet beter af is bij de Raad van Arbitrage, zoals vroeger voor de bouwfraude-affaire. Daar is meer inhoudelijke kennis aanwezig en meer tijd om te toetsen. Voorzitter Klaas Mollema van de Raad is daar nog altijd groot voorstander van. “Een gemiddelde rechter heeft weinig verstand van de bouwpraktijk en kiest een veilige route”, analyseerde de rechter zes jaar geleden al in Cobouw.

“De beslissing om aannemer A in het gelijk te stellen en een project aan aannemer B te gunnen is meestal te verstrekkend. Tijd voor een inhoudelijke toetsing is er niet. Daarom kiest een rechter relatief vaak voor de veilige weg door de opdrachtgever in het gelijk te stellen en de beoogde gunning te laten doorgaan.” En daarmee slaat rechter Mollema de spijker op zijn kop.

Aanbesteden is de taak van opdrachtgevers

De rechter is terughoudend om in te grijpen op de beoordeling van opdrachtgevers. Daarbij overheerst de cultuur dat aanbestedende diensten weten waar ze mee bezig zijn en zelf het beste tot een oordeel kunnen komen: De opdrachtgever kiest immers de beste partij bij een opdracht en heeft daarvoor de goede gunningscriteria op een rij gezet.

Van publieke opdrachtgevers mag je verwachten dat zij professioneel inkopen, is de gedachte. Alleen bij hele grove missers grijpt een rechter wel in, maar bij het grijze gebied rond emvi-scores krijgt de opdrachtgever eigenlijk altijd het voordeel van de twijfel.

De institutionele beleggers hebben zich in het tweede kwartaal weer meer op de vastgoedmarkt geroerd.

De meeste rechtszaken draaien namelijk om de emvi-beoordeling, de score van de kwaliteitseisen in combinatie met de prijs. Meestal is de verliezende partij het oneens met de hoogte van die score. Ook daar mengt de rechter zich zelden in: “De opdrachtgever moet een bepaalde mate van vrijheid hebben om te oordelen”, stond er onlangs in een vonnis.

Motiveringsplicht geldt alleen voor 1 partij

Met andere woorden kwaliteitscriteria als een plan van aanpak of risico-inventarisatie gaan gepaard met een grijs gebied waarbij te twisten valt over de eindscore. Ook al geldt voor opdrachtgever overigens wel een motiveringsplicht naar de betreffende marktpartij. Die plicht beperkt zich tot tot die ene score, de opdrachtgever hoeft geen inzage te geven in andere cijfers. Het grootste deel van de stukken is dan ook vertrouwelijk en komt nooit boven tafel.

Voor een wiskunde-proefwerk was een 10 mogelijk

Of de eindscore een 6, een 7 of een 8 is, zal per persoon en per opdrachtgever verschillen. Het lijkt nog het meest op de toetsen op een middelbare school: Bij een proefwerk wiskunde was een som goed of fout, maar bij geschiedenistoets met open vragen heeft een docent veel meer speelruimte bij de beoordeling. De rechter gaat in het algemeen af op de deskundigheid van de toetser, want ook de rechter zal een afwijking moeten motiveren.

De laagste prijs bij bouwprojecten is wel een helder toetsingscriterium waar niets aan valt af te dingen. Maar daar wil de bouw nu juist graag mee breken omdat bij bedrijven de neiging ontstaat om steeds lager in te schrijven. Zeker bij een overspannen markt met weinig werk en veel aanbieders.

Ondermijnend effect

Niemand houdt de keiharde cijfers bij. De laatste cijfers dateren van de evaluatie van de aanbestedingswet en zijn uit 2014. Daar komt de verhouding 30:70 vandaan. Juristen en aanbestedingsexperts hebben de indruk dat die verhouding nog steeds klopt. Toch zorgt die scheve verhouding voor steeds hogere drempels en heeft uiteindelijk een ondermijnend effect op het vertrouwen in de rechtsstaat.

Het gevolg zal zijn dat de rechter zijn functie als onafhankelijke toetser zal verliezen. Als een zaak bij voorbaat al zo goed als kansloos is, zal het aantal zaken vanzelf verder slinken, terwijl partijen in de bouw toch al terughoudend zijn met juridische procedures. Verliezende partijen zullen steeds minder vaak naar de rechter stappen, maar of dat nu zo’n goede ontwikkeling is.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels