nieuws

Geschil oplossen mag niet meer zomaar

bouwbreed Premium 29

Geschil oplossen mag niet meer zomaar

Wijzigingen en aanpassingen tijdens de looptijd van een bouwcontract zijn eerder regel dan uitzondering. Maar dat beide partijen samen een geschil oplossen en het contract aanpassen is sinds kort niet langer toegestaan. “Feitelijk moet de opdracht dan opnieuw op de markt komen.”

Deze ingrijpende consequentie is het gevolg van een uitspraak van het Europese Hof van afgelopen najaar in de zaak Finn Frogne. Bouw- en aanbestedingsadvocaat David van Ee van NautaDutilh voorspelt dat opnieuw tenderen bij bouwprojecten niet snel zal gebeuren, maar vreest wel extra dikke contracten.

Angelsaksische toestanden zullen ook naar Nederland overwaaien, waarbij de vuistdikke bouwcontracten nog veel dikker zullen worden. “Als je de uitspraak van de rechter strikt interpreteert, is heraanbesteding alleen te voorkomen als je bij de gunning alle mogelijke scenario’s al beschrijft met een oplossingsrichting erbij. Voor elk risico zou dan een ‘what, if’-formulering moeten worden toegevoegd, ook voor onvoorziene omstandigheden”, zet Van Ee uiteen. Hij zal zijn betoog verder onderbouwen tijdens een workshop van Reed over de recente ontwikkelingen in het aanbestedingsrecht op 21 maart.

Zodra sprake is van een wezenlijke wijziging en het contract wordt opengebroken, is de uitspraak van toepassing. De rechter steekt een stokje voor de mogelijkheid van een schikking waar zowel opdrachtgever als opdrachtnemer het eens worden over een oplossing.

Dat nog geen grote paniek is uitgebroken onder aanbestedende diensten komt omdat de uitspraak nog relatief recent is, denkt Van Ee. “Maar de uitspraak is wel verstrekkend en heeft grote gevolgen.” Er kan overigens geen beroep meer worden aangetekend tegen het arrest. Het Europese Hof is het hoogste rechtsorgaan.

Zonder in te willen en kunnen gaan op specifieke omstandigheden, bevestigt Van Ee desgevraagd dat deze uitspraak relevant kan zijn voor een schikking zoals vorig jaar bij de A15 Maasvlakte Vaanplein en voor het mogelijk openbreken van het contract zoals bij het aquaduct in Leeuwarden.

Ook kan de uitspraak verstrekkende gevolgen hebben voor lopende zaken, zoals bijvoorbeeld de Westfrisiaweg. Noord-Holland en Heijmans troffen onlangs een regeling waardoor het stilgelegde werk weer wordt hervat. Heijmans heeft een extra voorziening van 35 miljoen euro genomen om het werk af te ronden.

Software

Het is simpelweg niet langer toegestaan dat partijen samen een schikking treffen en het contract openbreken. De problemen over de ondergrond treden veel vaker op bij bouwprojecten. “Als in het contract niet precies een pakket van maatregelen is beschreven, dan moet eigenlijk opnieuw worden aanbesteed. Ook is het mogelijk dat afgevallen partijen stillegging van een project eisen. Aanbestedende diensten worden geacht het voorwerp van de opdracht – in de woorden van het Europese Hof – ‘bedachtzaam te omschrijven’. Dat zal in de praktijk waarschijnlijk betekenen dat overheden alles moeten gaan uitschrijven.”

Aanleiding voor het arrest van het Europese Hof is een geschil over software die in 2007 door de Deense regering is ingekocht voor radiocommunicatie met spoeddiensten. Met succes vecht de afgevallen partij aan dat de regering het contract drastisch aanpast ten aanzien van de leveringstermijnen. De toets of sprake is van een wezenlijke wijziging gebeurt op basis van de zogenoemde Pressetext-criteria.

De Deense rechter oordeelde dat daar inderdaad sprake van was en dat de opdracht opnieuw moest worden aanbesteed. Jarenlang sleept de zaak, totdat in september vorig jaar de hoogste rechter in Brussel het vonnis bevestigt. De uitspraak van het Europese Hof is vervolgens van belang voor de uitleg van aanbestedingsregels in alle lidstaten.

Echt blij wordt de advocaat niet van de verdere juridisering van het bouwrecht, ook al betekent de uitspraak waarschijnlijk fors extra uren schrijven voor de advocaten. “De contracten zijn nu al dik genoeg.”

Onlangs was Van Ee betrokken bij de financial close van de sluis bij Eefde, die 9 februari op het kantoor van NautaDutilh heeft plaatsgevonden. Eerder adviseerde hij de financiers rond de gebiedsontwikkeling Hart van Zuid in Rotterdam, de pps-projecten Vernieuwing Rijnstraat 8 en de nieuwbouw van de Hoge Raad der Nederlanden. Hij was voorts betrokken bij de financiering van de Tweede Coentunnel.

Reageer op dit artikel