nieuws

Verschil tussen private en publieke aanbesteder nemen verder toe

bouwbreed

Verschil tussen private en publieke aanbesteder nemen verder toe

Het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 2013 (KLM ECLI:NL:HR:2013:BZ2900) heeft destijds stof doen opwaaien. Het zal je door ons hoogste rechtscollege maar gezegd worden: private partijen zijn bij aanbestedingsprocedures in beginsel vrij de beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel, uit te sluiten. Een donderslag bij heldere hemel. In de afgelopen tien jaar was de lijn immers dat steeds vaker criteria die aan aanbestedende diensten werden gesteld ook door private partijen werden gehanteerd.

Ogenschijnlijk wordt de soep minder heet gegeten dan de Hoge Raad haar opdiende. Private partijen mogen weliswaar de genoemde beginselen uitsluiten, maar niet onbegrensd. Particuliere opdrachtgevers moeten namelijk zoals iedereen te goeder trouw handelen. Dat geldt ook voordat het contract wordt gesloten. Weliswaar is geen sprake van binding aan de Nederlandse of Europese regelgeving voor overheidsaanbestedingen. Via de achterdeur van de redelijkheid en billijkheid is heel goed denkbaar, dat de private aanbesteder toch gebonden is aan de beginselen van gelijkheid en transparantie.

Bepalend is of de (potentiële) aanbieders redelijkerwijs mochten verwachten dat de private aanbesteder deze beginselen zou hanteren. Is dat het geval, dan mogen de aanbieders daarin niet teleurgesteld worden.

Maar juich niet te vroeg, want het gerechtshof Den Haag maakte het op 30 september 2014 (ECLI:NL:GHDHA:

2014:3028) nog bonter. Niet nieuw is dat het zowel private partijen als overheidsdiensten is toegestaan een aanbestedingsprocedure af te breken. Overheidsdiensten starten dan een nieuwe aanbestedingsprocedure om het werk uitgevoerd te krijgen. Bij private aanbesteders stelt het Hof echter dat er geen regel bestaat die hen verbiedt om met één partij verder te onderhandelen teneinde tot een passende overeenkomst te komen. Dat geldt volgens het Hof in alle gevallen. Dus zowel wanneer sprake is van een geringe (niet-wezenlijke) wijziging van de opdracht, als wanneer wel een wezenlijke wijziging van de opdracht plaatsvindt. Dat laatste is overheidsdiensten niet toegestaan. Het Hof beschouwt dit als een nieuwe opdracht, waarbij de private aanbesteder vrij is. Hij is immers niet aanbestedingsplichtig. Eerdere inschrijvers kunnen dan ook niet eisen dat de private opdrachtgever opnieuw een aanbestedingsprocedure organiseert.

Het valt te betreuren dat hiermee de kloof tussen private partijen en aanbestedende diensten verder wordt vergroot. Feitelijk is toegestaan en juridisch afgedekt, dat de spelregels tijdens de wedstrijd worden gewijzigd. In de sport is dit ondenkbaar. Aanbesteden is dan ook geen sport maar een vak.

Jur Deckers, advocaat Accolade

Reageer op dit artikel

Gerelateerde tags

Lees voordat u gaat reageren de spelregels