nieuws

Onenigheid overonderhandelen met inschrijver

bouwbreed

Nederlandse rechters zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of mag worden onderhandeld met een niet-besteksconforme inschrijver. De onderliggende vraagstelling is of een niet-besteksconforme inschrijving wordt opgevat als één die in overeenstemming is met de formele eisen van de aanbestedingsprocedure. Met andere woorden, hoe groot is de onderhandelingsvrijheid van de aanbestedende dienst? Yvette Brummelhuis wijdt haar column van 10 januari (Ongeldig, toch uitnodigen) aan het opmerkelijke vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland in de zaak tegen KWS tegen Zeestad c.s. Hoe zit het ook alweer? Wegenbouwer KWS dient in een ‘nationale meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure conform het ARW 2012 een niet-besteksconforme inschrijving in. De twee andere inschrijvingen zijn volgens Zeestad wél geldig, maar onaanvaardbaar hoog. Om die reden wordt overgestapt op een onderhandelingsprocedure, waarbij de aankondiging wordt weggelaten en waarvoor KWS niet, maar zijn twee concurrenten wél zijn uitgenodigd. Het debat tussen partijen spitst zich toe op de vraag hoe in artikel 5.3.1 ARW 2012 de woorden “die gedurende die procedure inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van die procedure voldoen” moeten worden uitgelegd.

Geoordeeld wordt dat KWS alsnog moet worden uitgenodigd voor de onderhandelingen. Volgens de rechter brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van het ARW 2012 namelijk mee dat ook niet-besteksconforme inschrijvingen worden opgevat als inschrijvingen die in overeenstemming zijn met de formele eisen van de aanbestedingsprocedure. Hij voegt daaraan toe dat hij de uitspraak van zijn Utrechtse ambtgenoot uit 2012 dus niet onderschrijft. Die oordeelde dat een niet-besteksconforme inschrijving juist niet aan de formele eisen voldoet en daarom niet tot de onderhandelingen mag worden toegelaten.

Kortom, Nederlandse rechters zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of mag worden onderhandeld met een niet-besteksconforme inschrijver. Op basis van het Nordecon-arrest van het Hof van Justitie EU, dat daags na het KWS-vonnis verscheen, lijkt nu te moeten worden geconcludeerd dat Zeestad en de Utrechtse Voorzieningenrechter het bij het rechte eind hebben.

Middenberm

Aanleiding voor deze zaak was een onderhandelingsprocedure met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht van de Estse wegendienst getiteld ‘ontwerp en aanleg van het weggedeelte Aruvalla-Kose van de E263.’ All e inschrijvingen werden toelaatbaar geacht, ondanks het feit dat de inschrijving van Nordecon voorzag in een middenberm van 6 meter over de gehele lengte van voornoemd weggedeelte, terwijl dat volgens het aanbestedingsdocument voor één gedeelte 13,5 meter had moeten zijn. In de loop van de onderhandelingen, die volgden op de indiening van de inschrijvingen, stelde de aanbesteder aan alle inschrijvers, behalve aan Nordecon, voor om de breedte van de middenberm, zoals die in de oorspronkelijke inschrijvingen was vermeld, vast te stellen op 6 meter over de gehele lengte van het betrokken weggedeelte. Na onderhandelingen met alle inschrijvers, hebben laatstgenoemden hun inschrijvingen ingediend, nadat zij hun prijzen hadden gecorrigeerd naar aanleiding van de gevraagde wijziging. De aanbesteder verklaarde alle inschrijvingen toelaatbaar en gunde de opdracht aan een concurrent van Nordecon, die de goedkoopste was.

De Estse rechter vraagt zich af of deze gang van zaken geoorloofd is en stelt daarom de volgende vraag aan het Hof: staat artikel 30 lid 2 van de Europese aanbestedingsrichtlijn (op welk artikel de onderhandelingsprocedure van hoofdstuk 5 ARW 2012 is gebaseerd) de aanbesteder toe te onderhandelen met indieners van inschrijvingen die niet beantwoorden aan de dwingende eisen van de technische specificaties van de opdracht?

Het Hof overweegt als volgt. Hoewel de aanbestedende dienst in het kader van deze procedure beschikt over onderhandelingsvrijheid, moet hij er altijd voor zorgdragen dat aan de eisen van de opdracht, waaraan een dwingend karakter is gegeven, wordt voldaan. Het toelaatbaar achten van een inschrijving die niet voldoet aan de dwingende eisen zou, met het oog op de onderhandelingen, aan de vaststelling van dwingende voorwaarden in de aanbestedingsprocedure elk nut ontnemen. Bovendien zou dat de aanbestedende dienst niet in staat stellen de onderhandelingen met de inschrijvers op een voor hen gemeenschappelijke basis, en, bijgevolg, op voet van gelijkheid, te voeren. Het Hof beantwoordt de hiervóór aangehaalde prejudiciële vraag daarom ontkennend.

Wat mij opvalt is dat het Hof spreekt over eisen waaraan de aanbesteder een dwingend karakter heeft toegekend. Aan dergelijke eisen moet de inschrijving voldoen om te kunnen worden toegelaten tot de onderhandelingen. Kennelijk zijn er ook eisen zonder dwingend karakter. Mogelijk denkt het Hof daarbij aan wensen waarop kan worden gescoord, of aan eisen die niet met knock-out worden bedreigd. Aan dergelijke eisen zou de inschrijving dan niet behoeven te voldoen, om te kunnen worden toegelaten tot de onderhandelingen. Mede gezien het voorschrift dat de onderhandelingen niet tot gevolg mogen hebben dat de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht wezenlijk worden gewijzigd, kan ik het oordeel van Hof goed volgen. Dat betekent echter wél dat de vraag kan worden gesteld of het KWS-vonnis juist is. Volgens mij had de rechter zich – met de kennis van nu – vooral moeten concentreren op de vraag of de inschrijving van KWS aan de dwingende bestekseisen voldeed. Blijkens het Nordecon-arrest is dat namelijk een voorwaarde om te mogen worden toegelaten tot de onderhandelingen.

Reageer op dit artikel

Gerelateerde tags

Lees voordat u gaat reageren de spelregels