nieuws

Nederlandse wet wijkt onverklaarbaar af van Europese wet

bouwbreed

Ingrid Koenen De Aanbestedingswet vertoont op diverse punten afwijkingen in het Nederlands recht; zo ontbreekt de geheimhoudingsplicht bij nationale aanbestedingen. Hierdoor gelden voor Europese opdrachten andere regels. Bovendien kunnen vertrouwelijke gegevens van bouwers op straat komen, stelt promovendus advocaat Arthur van Heeswijck.

‘Vertrouwelijke gegevens niet altijd geheim’

“Het idee was om met de Aanbestedingswet de uniformiteit van de aanbestedingsregels te vergroten”, zegt Arthur van Heeswijck (PlasBossinade Advocaten, Groningen) die afgelopen maandag promoveerde op het onderwerp ‘Rechtsbescherming van ondernemers in aanbestedingsprocedures’ aan de Rijksuniversiteit Groningen.

Zijn proefschrift is bovenal voer voor doorgewinterde juristen, maar de advocaat heeft een aantal opvallende punten boven water weten te krijgen. Sinds 2007 staat hij zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers bij met advieswerk over aanbestedingskwesties, met enige regelmaat is hij ook in de rechtbank te vinden. Zijn minutieuze onderzoek naar de vertaling van de Europese richtlijn naar de Nederlandse praktijk heeft enkele opmerkelijke omissies aan het licht gebracht die de wetgever zou moeten repareren. Zo is de geheimhoudingsplicht wel geregeld voor Europese aanbestedingen, maar niet voor nationale of onderhandse.

“In mijn ogen verdienen de inschrijvingen van ondernemers in nationale aanbestedingen hetzelfde niveau van bescherming als bij Europese aanbestedingen. Bovendien is de regelgeving nu onnodig complex. In het ene geval is de geheimhoudingsregeling in de Aanbestedingswet van toepassing en in het andere geval in de Wet openbaarheid van bestuur. En dan zijn er nog situaties denkbaar waarin helemaal geen geheimhoudingsregeling geldt. Dat is een weeffout in de wet. Het is nu in theorie mogelijk dat vertrouwelijke gegevens van bouwers op straat komen te liggen.” Het is bij zijn weten nog nooit gebeurd, maar het zou geen mogelijkheid mogen zijn.

Nog een opvallende afwijking die Van Heeswijck vond is dat inschrijvers bij nationale en onderhandse aanbestedingen niet bij voorbaat gelijk worden behandeld. “De wetgever heeft het over gelijkheid als uitgangspunt en niet als beginsel. Het blijft toch lastig verklaarbaar waarom de nationale en onderhandse aanbestedingen daarin afwijken van Europese opdrachten.”

Een andere weeffout is dat de opdrachtgever geen motivering verplicht is wanneer hij een opdracht onverhoopt voortijdig intrekt. Een opdrachtgever kan een procedure doorlopen, maar uiteindelijk afzien van gunnen. “Op grond van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten was de aanbestedende dienst wel een verklaring schuldig, maar nu ligt daar niets over vast.”

Het is de advocaat ook opgevallen dat klagers vaak achter het net vissen bij een ‘ongeldige inschrijving’. Veel rechtszaken draaien om die vraag, maar zodra een rechter een inschrijving ongeldig verklaart, wil de rechtbank helemaal niet meer kijken naar eventuele fouten in de procedure en de beoordeling van inschrijvingen van concurrenten. “Dan wordt die inschrijver op onjuiste gronden ‘niet ontvankelijk’ verklaard, terwijl hij misschien goede argumenten heeft.”

Opvallend is ook dat één rechtbank gevoeliger lijkt te zijn voor het zogenoemde ‘Grossmann-verweer’ dan een andere. Het Grossmann-verweer is het vervallen van het recht van een inschrijver om over een procedurefout te klagen, omdat daartegen niet tijdig is geprotesteerd. “Die verschillen blijven waarschijnlijk bestaan omdat aanbestedingszaken niet vaak tot een hoger beroep komen en nog minder bij de Hoge Raad. Dat komt doordat de kansen van de inschrijver drastisch dalen als een opdrachtgever een project na een voor hem positief vonnis gunt en dat gebeurt vaak direct na de uitspraak van de rechtbank. Uitspraken van een hogere rechter kunnen de uniformiteit vergroten, maar omdat die veelal ontbreken, blijven dat soort subtiele verschillen bestaan en kan in zo’n geval een ondernemer in Den Haag slechter af zijn dan in Amsterdam.”

Toch is het volgens Van Heeswijck niet slecht gesteld met de rechtsbescherming van ondernemers. De Nederlandse regelgeving voldoet in hoofdlijnen aan de Europese richtlijnen. Daarin brengt de nieuwe Aanbestedingswet weinig verandering. De Nederlandse wetgever zal de Aanbestedingswet wel op een paar punten moeten aanpassen.

In de praktijk zijn het wel bijna altijd ondernemers die naar de rechtbank stappen bij aanbestedingsgeschillen. “Dat is logisch, want opdrachtgevers gunnen projecten en daartegen komen afgevallen partijen dan in het verweer. In hoogst uitzonderlijke gevallen stapt een aanbestedende dienst naar de rechtbank om een ondernemer te houden aan een inschrijving, waar de bouwer in tweede instantie vanaf wil. Meestal omdat een rekenfout is gemaakt.”

De advocaat pleit wel voor balans in de rechtsbescherming tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers. Van Heeswijck kan niet in algemene zin zeggen of de weegschaal momenteel de ene kant of juist de andere kant overhelt, maar constateert wel dat opdrachtgevers vaker in het gelijk worden gesteld bij aanbestedingsgeschillen dan opdrachtnemers.

GEPONEERD

Stellingen Arthur van Heeswijck

• De wetgever van de Aanbeste- dingswet is niet geslaagd in zijn missie om een duidelijk en eenvor- mig kader te maken• Aanbesteders mogen wel eens wegkomen met een procedurefout•Het aanbestedingsrecht is geen geïsoleerd rechtsgebied• De implementatie van de rechts- beschermingsrichtlijnen is vooral misgegaan toen de wetgever actie ondernam• Coherentie betekent niet dat Europese, nationale en particuliere aanbestedingen over één kam kun- nen worden geschoren

Reageer op dit artikel

Gerelateerde tags

Lees voordat u gaat reageren de spelregels